STUDI

Il procedimento di aggiudicazione dell’appalto integrato di progettazione ed esecuzione dei lavori delle architetture di servizio di Expo 2015 tra TAR e Consiglio di Stato

Giurisprudenza annotata – TAR Lombardia

A) TAR Lombardia – Milano, Sezione I, sentenza 9 luglio 2014, n. 1802 Pres. Mariuzzo, Rel. Fanizza

Costruzioni Perregrini s.r.l., Panzeri S.p.A., Milani Giovanni & C. s.r.l. (avv.ti Colombo e Poscio) – Expo 2015 S.p.A (avv.ti Greco e Muscardini) – Sala Giuseppe – Commissario unico del Governo per Expo 2015 – Impresa Costruzioni G.M. S.p.A. (avv. Cerami)

Appalti pubblici – Aggiudicazione della gara – Illegittimità dell’aggiudicazione per violazione del Protocollo di Legalità

Il concreto risultato di attività criminose da cui consegue l’aggiudicazione di un appalto fa sì che detta aggiudicazione sia da ritenere illegittima, sia per un manifesto abuso della funzione amministrativa da parte degli organi della stazione appaltante, ben oltre i canoni tradizionali del vizio dell’eccesso di potere, sia in ragione dell’antigiuridica condotta imputata all’amministratore unico della società mandataria. (1).

B) Consiglio di Stato, Sez. IV, Sent. 20 gennaio 2015, n. 143 Pres. Giaccardi, Rel. R. Greco

EXPO 2015 S.p.a. (avv.ti  Greco, Muscardini e Clarizia) –  Costruzioni Perregrini S.r.l., Panzeri S.p.a. e Milani Giovanni & C. S.R.L. (avv.ti Colombo, Poscio e Letizia) – Amministrazione Straordinaria Dell’impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro S.p.a. (Avvocatura Generale dello Stato)

Appalti pubblici – Aggiudicazione – Termine per l’impugnativa ai fini dell’annullamento – Decorre dalla comunicazione ex art. 79 DLgs 163/06 anche in presenza della successiva acquisizione della conoscenza dei vizi.

È fondata l’eccezione di tardività dell’originaria impugnazione dell’aggiudicazione definitiva qualora risulti incontestato che il ricorso di primo grado è stato notificato a controparte ben oltre il trentesimo giorno dal ricevimento da parte del r.t.i. istante della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva di cui all’art. 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006, con conseguente superamento del termine decadenziale di cui all’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., anche qualora il termine d’impugnazione dovesse considerarsi decorrente dalla data, successiva all’aggiudicazione ed alla relativa comunicazione, in cui le imprese ricorrenti avevano acquisito conoscenza dei vizi che inficiavano la procedura selettiva, data coincidente con le sopravvenute notizie di cronaca in ordine alle indagini penali ed alle misure cautelari eseguite per gravi reati commessi (anche) in occasione della gara di che trattasi (2).

C) TAR Lombardia Milano – Sez. I, Sent. 20 aprile 2015, n. 974 Pres. Mariuzzo, Rel. Fanizza

C.P. s.r.l., P. S.p.A., M.G. & C. s.r.l. (avv.ti Colombo e Poscio) – Expo 2015 S.p.A. (avv.ti Greco e Muscardini) – S.G. – Commissario unico del Governo per E. 2015 – Impresa C.G.M. S.p.A. (avv. Cerami)

Appalti pubblici – Autonomia della domanda di risarcimento rispetto a quella di annullamento – Danno curriculare – Riconoscibilità.

L’autonomia della domanda di risarcimento da quella finalizzata a ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione (inoppugnabile), prevista dall’art. 30 del codice del processo amministrativo, da un lato, e la fuorviata prospettiva di una cognizione sulla legittimità della procedura di gara che la resistente ha reputato come totalmente estranea ai fatti illeciti – concreti e provati – che hanno condotto all’affidamento dell’appalto, dall’altro, consentono di riconoscere il risarcimento del danno curriculare da quantificarsi in via equitativa nella misura del 3% del corrispettivo previsto dal contratto d’appalto (3)

D) Consiglio di  Stato, Sez. IV, Sentenza 5 maggio 2016, n. 1808 Pres. Virgilio, Rel. Forlenza

Expo 2015 S.p.A. (avv.ti Greco e Mnuela Muscardini) – C.P. Srl in proprio e quale Mandataria in Costituenda Ati, Ati-P. Spa in proprio e quale Mandante, Ati-M.G. & C Srl (avv.ti avv. Colombo, Poscio e Letizia) – Impresa C.G.M. Spa in proprio e in Qualità di Capogruppo Mandataria Ati, Ati-Cefla Soc.Coop., Amministrazione per la Straordinaria e Temporanea Gestione dell’Impresa C.G.M. Spa

Appalti pubblici – Domanda di risarcimento per culpa in eligendo ed in vigilando e per comportamento omissivo del potere di autotutela – Difetto di giurisdizione.

In accoglimento dell’ appello va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di risarcimento del danno, proposta in I grado dalla parte appellata, con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.               

Nella ipotesi della culpa in eligendo o in vigilando, è del tutto evidente che la responsabilità attribuita all’amministrazione non discende dalla illegittimità dell’atto adottato, ma attiene al più generale comportamento del funzionario (legato da rapporto di servizio o di ufficio), il cui comportamento illecito eventualmente causativo di danno a privati, pur svoltosi in cesura di rapporto organico (proprio perché penalmente illecito), avrebbe tuttavia potuto essere evitato attraverso un diligente esercizio del potere di scelta (recte: di preposizione organica), ovvero di vigilanza sull’operato del medesimo funzionario.

L’omesso esercizio del potere di autotutela  non configura alcuna ipotesi in cui, ai fini della verifica della sussistenza di un danno ingiusto e dunque da risarcirsi, sussista la giurisdizione del giudice amministrativo (4)

(1) (…) Passando al secondo, e più articolato, motivo le ricorrenti hanno dedotto che la stazione appaltante non avrebbe “posto in essere alcuna attività volta a ripristinare la legalità palesemente violata” (cfr. pag. 8), a ciò soggiungendo che le condotte oggetto di accertamento da parte della Procura costituirebbero – in equiparazione ai nominati “casi di gravi violazioni” di cui all’art. 121 del cod. proc. amm. – causa di annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto, trattandosi di “sostanziale violazione dei principi di concorrenza” (cfr. pag. 10).

La prevista risoluzione del contratto, pertanto, troverebbe fondamento in una condotta congruamente emergente dalle indagini in corso (peraltro avvalorate dalle dichiarazioni confessorie di alcuni dei soggetti direttamente coinvolti nel sodalizio illecito), integrata dal non aver denunciato, o addirittura ad aver concorso a favorire, il condizionamento della procedura di gara, indipendentemente dalla consumazione del reato, risultando sufficiente il mero tentativo ai fini dell’alterazione della par condicio con gli altri concorrenti.

Tale motivo è fondato, essendo l’illegittimità dell’aggiudicazione comprovata dalle condotte inveratesi nella preordinata finalità di illecitamente condizionare il procedimento di gara.

Inequivocabili riscontri provengono, in particolare, dall’analisi degli atti di indagine che le ricorrenti hanno depositato in giudizio dopo averne ottenuto copia dalla Procura della Repubblica in accoglimento di un’apposita istanza di accesso del 16.6.2014.

Ferma restando l’evoluzione delle indagini in corso e l’individuazione di ulteriori capi di incolpazione, tale documentazione evidenzia:

a) la costituzione di una “associazione criminosa” – della quale avrebbero fatto parte, tra gli indagati, l’alto dirigente di Expo 2015 S.p.A. (e responsabile del procedimento di gara) dott. A.P. e l’amministratore unico dott. E.M. – finalizzata alla turbativa della procedura di gara in questione (artt. 353 e 353 bis del codice penale); e ciò mediante “corruzione, mediante promessa al pubblico ufficiale di avanzamenti in carriera” (da parte degli indagati formalmente estranei allo svolgimento della procedura) e la rivelazione e utilizzazione di segreti di ufficio (art. 326 del codice penale);

b) un’incidenza diretta delle condotte illecite in corso di accertamento sulla procedura di gara, tenuto conto che il responsabile del procedimento, dopo essere stato avvicinato da alcuni degli indagati, avrebbe addirittura finito “per condividere il programma criminoso “aperto” del sodalizio”, diventandone protagonista attivo; mentre, parallelamente, “gli altri sodali M. e Greganti Primo, dal canto loro, si attivavano nei confronti dei commissari “amici” che immediatamente garantiscono un precostituito giudizio di favore circa l’offerta di M.” (cfr. pag. 248);

c) il tentativo di condizionare la procedura, tale da comprometterne la trasparenza e legittimità, che ad avviso del Collegio è idoneamente integrato dal fatto che, dopo l’avvenuto avvicinamento del dirigente Expo, “il 29 ottobre 2013 (…) Frigerio e P.A. hanno tra loro la prima riunione, sempre in luoghi non istituzionali bensì all’interno degli uffici della onlus “centro culturale Tommaso Moro”, e tra i due nasce immediatamente una “intesa illecita” addirittura definita da Ferigerio “strepitosa” al punto che il direttore generale chiede al sodale, prendendone nota, nominativi di imprese “sponsorizzate” dall’associazione criminosa e da favorire con riferimento alle successive gare Expo S.p.A.” (cfr. pag. 249).

Il concreto risultato delle descritte attività criminose è dunque stata l’aggiudicazione dell’appalto al RTI capeggiato dall’impresa di Costruzioni G.M., che quindi è da ritenere illegittima sia per un manifesto abuso della funzione amministrativa da parte degli organi della stazione appaltante (sulla scorta dei gravi indizi raccolti dalla Procura, si tratterebbe del responsabile del procedimento e dei commissari di gara), ben oltre i canoni tradizionali del vizio dell’eccesso di potere, sia in ragione dell’antigiuridica condotta imputata all’amministratore unico della società mandataria.

Quest’ultimo, secondo l’ipotesi di reato per cui sta procedendo l’organo inquirente, avrebbe intessuto dei rapporti preordinati ad ottenere l’affidamento, accettando di divenire parte integrante del ridetto sodalizio criminoso, nel contempo formalmente prestando, una volta iniziato il procedimento di gara, una infedele adesione al Protocollo di Legalità.

Il che, ad avviso del Collegio, si traduce in una condotta molto più grave rispetto alla “semplice” omissione di denuncia prescritta dalle clausole del Protocollo, che individuano, quale contenuto minimo per sostanziare la violazione dell’obbligo informativo, l’ipotesi del concorrente che sia stato coartato alla dazione di tangenti e che, ciononostante, si sia astenuto dal porre al corrente di tale illecita richiesta la Prefettura e l’Autorità giudiziaria.

Nel caso di specie, l’amministratore unico dell’impresa capogruppo consta, infatti, aver tenuto una condotta attiva, anzi propositiva, parimenti rilevante ai fini della mancata osservanza delle viste clausole, posto che in tali previsioni è stato fissato un principio volto a sanzionare lo scambio illecito di denaro, ovvero la prestazione di altre utilità (si fa espresso richiamo, ad esempio, all’assunzione di personale o al reclutamento di determinate imprese per lavorazioni, forniture e servizi) “prima della gara e/o dell’affidamento o nel corso dell’esecuzione dei lavori”.

Del resto, un’indiretta conferma della gravità delle condotte in questione è provenuta proprio dalla controinteressata, la quale ha prodotto in giudizio due deliberazioni assunte dal consiglio di amministrazione in data 16.6.2014, con le quali ha disposto, previo conferimento di apposito incarico professionale, di “promuovere nei confronti del dott. E.M. azione di responsabilità di cui agli artt. 2392 e 2393 c.c.”; e ciò alla luce del fatto che quest’ultimo ha posto in essere una “palese violazione dei protocolli preventivi adottati dall’impresa ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001 ed in particolar modo del codice etico”.

È attendibile ritenere, perciò, che la procedura di gara, prim’ancora di aver avuto formale avvio, sia stata falsata e distorta da una pressione corruttiva connotata da illeciti accordi incidenti sulla sua legittimità e trasparenza, risultando incontestata – a prescindere dal giudizio di disvalore o di non definitivo accertamento della responsabilità penale, cui le parti hanno fatto riferimento nei loro scritti – l’avvenuta emersione di gravi indizi di colpevolezza circa il tentativo di condizionarne lo svolgimento e l’esito.

Conforta l’assunta conclusione il fatto che, a seguito di tali accertamenti, siano state emesse misure di custodia cautelare nei confronti dell’amministratore unico della società capogruppo del RTI aggiudicatario, nonché del responsabile del procedimento (A.P.), il quale avrebbe reso ammissioni confessorie circa l’esistenza di un “sistema” di rapporti personali preordinato ad alterare la procedura di gara.

Non è, quindi, nella specie dubitabile che siano mancate le minime condizioni di trasparenza essenziali per l’efficiente espletamento della gara in questione.

Sul punto, la Sezione, nel definire un giudizio concernente un affidamento di Expo 2015, ha rilevato che “nel “considerando” n. 39 della Direttiva 2004/18/CE sia previsto che “la verifica dell’idoneità degli offerenti, nelle procedure aperte, e dei candidati, nelle procedure ristrette e negoziate con pubblicazione di un bando di gara nonché nel dialogo competitivo, e la loro selezione dovrebbero avvenire in condizioni di trasparenza”, conferma che la garanzia di procedure scevre da possibili illeciti (soprattutto per l’EXPO 2015) costituisca una precondizione di legittimità delle medesime”, per l’effetto statuendo l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della concorrente aggiudicataria in violazione delle citate condizioni (cfr. sentenza 31 marzo 2014, n. 848).

Le accertate condotte – sostanziate da indizi gravi, che hanno giustificato la disposta custodia cautelare nei confronti dei soggetti più sopra indicati – non possono, quindi, che ritenersi contrastanti sia con il diritto comunitario che con il diritto nazionale, apparendo al Collegio non persuasiva la minimizzazione degli episodi opposta dalla società controinteressata sul solo presupposto che le indagini sarebbero pendenti, tenuto conto che l’efficienza causale di tali comportamenti sulla legittimità della procedura ha trovato conferma da parte dei diretti interessati.

Non è, di conseguenza, necessario attendere gli esiti dei futuri giudizi per affermare che la sensibile alterazione delle condizioni di par condicio tra i concorrenti integri un motivo sufficiente per disporre l’annullamento dell’aggiudicazione, quale rimedio finalizzato a costituire una frontiera più avanzata di tutela dell’Amministrazione contro i possibili abusi dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica.

Sotto tale profilo, l’odierno giudizio, pur presentando – come ha eccepito la società resistente – elementi di astratta somiglianza con la vicenda di cui alla causa R.G. 2957/2011 (nell’ambito della quale la Sezione ha emesso l’ordinanza collegiale n. 1982 del 26.7.2013, con cui ha disposto la rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di quattro questioni pregiudiziali circa l’interpretazione dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE), evidenzia, però, una sostanziale differenza quanto alla rilevanza delle condotte oggetto di accertamento da parte della Magistratura penale.

La presente controversia pone, infatti, sul proscenio processuale la decisiva rilevanza di una preordinata attività di condizionamento della gara, non raffrontabile alla richiamata controversia, nella quale è sub judice – ai fini della pronuncia sulla legittimità dell’impugnato diniego di aggiudicazione definitiva di un appalto di servizi – l’incidenza di un reato di falsificazione di un documento di gara, che ha determinato il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società ricorrente.

In ragione di quanto rilevato, merita, dunque, accoglimento la domanda di annullamento dell’impugnata aggiudicazione.

Il Collegio deve, a questo punto, procedere all’esame delle domande di caducazione del contratto d’appalto stipulato in data 4.2.2014 e di consequenziale subentro delle ricorrenti nell’affidamento, prospettato mediante la preventiva risoluzione contrattuale.

Le previsioni da considerare sono:

1) l’art. 4 del Protocollo di Legalità, in cui è stabilito che gli obblighi del rispetto delle sue clausole “siano inseriti anche nei contratti stipulati con appaltatore e che la violazione degli obblighi (…) sia espressamente sanzionata ai sensi dell’art. 1456 c.c.”, con preventiva accettazione, al successivo art. 7, del sistema sanzionatorio da parte dell’impresa aggiudicataria;

2) l’art. 5.4. della lettera d’invito, secondo cui “in caso di revoca o decadenza dall’aggiudicazione o di risoluzione del contratto stipulato con l’aggiudicatario, e fatta salva la facoltà di cui all’art. 81, comma 3 del D.Lgs. n. 163 del 2006, l’Amministrazione aggiudicatrice si riserva la facoltà di aggiudicare la gara al concorrente che immediatamente lo segue nella graduatoria finale, previo il buon esito di ogni adempimento o verifica prevista per l’aggiudicatario, pena la decadenza anche della nuova aggiudicazione”;

3) l’art. 8 del contratto d’appalto, in cui si è dato atto che “l’appaltatore accetta espressamente e si obbliga a far accettare espressamente alle società e alle imprese subcontraenti e terze subcontraenti interessate: (…) c) i casi di risoluzione automatica del contratto o revoca dell’affidamento da parte di Expo o dell’appaltatore indicati all’articolo 2, commi 8 e 10, all’articolo 3, commi 2 e 3, e all’articolo 4, comma 2, dello stesso Protocollo di Legalità”.

Tali previsioni vanno, poi, coordinate con la disciplina del codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, e, principalmente, con l’art. 140, cui le ricorrenti sembrano aver fatto riferimento per dare contenuto alla previsione di cui all’art. 4, comma 2 del Protocollo di Legalità.

A tale inquadramento, la cui applicazione è stata dedotta a fondamento della domanda di caducazione del contratto d’appalto, la società Expo 2015 S.p.A. ha replicato, allegando:

a) che “la vicenda dev’essere ricondotta nell’alveo applicativo dell’art. 135 del D.Lgs. n. 163 del 2006, che è espressamente richiamato anche dal contratto di appalto (art. 21.1, lett. b) e che, come è noto, si occupa dell’eventuale risoluzione del contratto per reati accertati” (cfr. pag. 15 della memoria del 23.6.2014), cosicché, non essendo intervenuto un accertamento definitivo, il contratto non sarebbe risolvibile;

b) che l’art. 125, comma 3 del cod. proc. amm. (“ferma restando l’applicazione degli articoli 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”) trova applicazione nelle “procedure di cui all’art. 140 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, come statuito dal 4 comma del medesimo art. 125 c.p.a.” (cfr. pag. 25).

Ciò premesso, va ricordato che la citata disposizione del Protocollo di Legalità, che autorizza la risoluzione ipso iure del contratto, ha eterointegrato la lex specialis, il che legittima la stazione appaltante a darvi corso tanto più alla luce dell’annullamento dell’impugnata aggiudicazione.

È noto, tuttavia, che tale potere sottenda l’esercizio di un diritto potestativo (come opposto dal difensore della società di gestione Expo nella propria memoria e come ribadito nel corso della discussione in Camera di Consiglio), ciò trovando fondamento non soltanto nella disciplina positiva, ma anche nell’elaborazione della giurisprudenza della Corte di Cassazione, la quale ha statuito che “la risoluzione del contratto (…) non preclude l’esercizio della facoltà di recesso consentita dall’art. 1385 c.c. (…) dato che rientra nell’autonomia privata la facoltà di rinunciare agli effetti della risoluzione del contratto per inadempimento. In tal caso, tuttavia, vanno applicati i principi regolatori della materia del recesso, tra cui quello secondo cui esso può considerarsi legittimo solo nel presupposto che l’inadempimento dell’altra parte non sia di scarsa importanza” (cfr. Corte di Cassazione, sez. II, 25 ottobre 2010, n. 21838; id., sez. III, 24 novembre 2010, n. 23824).

L’affermazione del principio di disponibilità dell’effetto risolutorio, deponendo in favore di una prerogativa di carattere esclusivo in capo alla stazione appaltante, implica la sua responsabilizzazione nell’individuare le soluzioni che possano garantire la tempestiva conclusione delle opere appaltate in un quadro di equilibrata ponderazione tra legalità ed efficienza dei lavori.

Un siffatto ruolo, è, pertanto, intimamente connesso all’esercizio delle rilevanti funzioni assolte nell’ambito della gestione dell’Evento universale, né l’assunzione di tale ruolo può essere disattesa per effetto di una malintesa interpretazione dell’art. 125 del cod. proc. amm..

Tale disposizione, com’è noto, ha valorizzato, oltre al “preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera”, la necessità di una comparazione tra le ragioni del ricorrente e quelle del “soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure”.

Non può, quindi, accreditarsi, sul piano generale, un’interpretazione della norma in questione nel senso di una dequotazione della trasparenza nelle gare d’appalto e dell’imperiosa esigenza che in sede giurisdizionale – e, prima ancora, da parte della stazione appaltante – sia assicurata la piena tutela dell’interesse pubblico a che gli appalti pubblici siano affidati a concorrenti sotto ogni profilo totalmente affidabili.

Né, quanto alla fattispecie di causa, può ammettersi che la potestà di esercitare il potere di risoluzione possa essere condizionata o addirittura inibita dalla speciale disciplina processuale (che esprime una preferenza, una volta stipulato il contratto, per la tutela risarcitoria), trascorrendo, come in effetti è avvenuto, in una situazione di inerzia (si consideri il mancato riscontro della società resistente alla nota del 20.5.2014), tanto più alla luce dell’avvenuto inquinamento della procedura, come inducono a ritenere i gravi indizi raccolti dalla Procura di Milano.

Né alla risoluzione del contratto può ostare il fatto che le indagini parrebbero, allo stato, circoscritte alla posizione dell’impresa di costruzioni G.M. S.p.A. (capogruppo mandataria), restando esclusa la società mandante Cefla società cooperativa.

Al riguardo, infatti, occorre considerare che il principio di immodificabilità soggettiva nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici è finalizzato ad “assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; Id., sez. V, 3 agosto 2006, n. 5081; Id., sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101).

Di conseguenza, gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione, e l’eventuale decisione della stazione appaltante di risolvere il contratto, non possono che legittimamente estendersi all’impresa mandante, la quale, per vero, avrebbe dovuto profondere maggiore accortezza nei confronti dell’impresa M. per evitare che quest’ultima, per mezzo del proprio amministratore unico, quindi del soggetto posto al vertice delle strategie aziendali, ponesse in atto le condotte finalizzate all’illecito condizionamento della procedura di gara.

Né, infine, la risoluzione contrattuale può essere impedita dall’avvio dei lavori e dall’avvenuto reclutamento, in attuazione del progetto esecutivo elaborato dal RTI capeggiato dalla società controinteressata, di imprese subappaltatrici di sua fiducia.

A tale proposito deve infatti precisarsi che, mentre le accertate condotte sono idonee a giustificare l’esclusione dalla gara dell’aggiudicatario, le stesse conseguenze non possono ascriversi alle imprese subappaltatrici, sussistendo in capo alla società di gestione dell’Expo il potere di autorizzazione al subappalto ai sensi del combinato disposto tra gli artt. 118 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e 170 del D.P.R. n. 207 del 2010.

Si deve, pertanto, escludere che un nuovo affidamento dei lavori automaticamente comporterebbe la loro soluzione di continuità, soprattutto ove tale argomentazione sia assunta a sostegno di un contrario avviso alla possibile risoluzione del contratto d’appalto stipulato dalla stazione appaltante con il RTI M..

Del resto, contrariamente a quanto sagacemente, ma infondatamente, sostenuto dalla società resistente e dalla controinteressata, costituisce principio generale di efficienza amministrativa quello secondo cui il contratto con il nuovo affidatario dei lavori debba avvenire alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta, con immutato riferimento, quindi, sia ai profili tecnici che a quelli economico -finanziari del rapporto contrattuale.

Si tratta, infatti, di un principio di non esclusivo appannaggio della disciplina di cui all’art. 140 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (disposizione che regola l’affidamento dell’appalto in caso di fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto), costituendo canone di regolamentazione di altre fattispecie (es. in caso di prelazione del promotore non aggiudicatario di una procedura di project financing, cfr. art. 153, comma 19 del D.Lgs. n. 163 del 2006).

Alla temuta interruzione dei lavori osterebbe, in ogni caso, l’espressa adesione del ricorrente a “confermare i rapporti contrattuali in essere con i fornitori e i subappaltatori attualmente già operativi” (cfr. pag. 16 del ricorso).

Alla sola stazione appaltante è, dunque, consentito di immediatamente risolvere il contratto stipulato con il RTI G.M. S.p.A. – Cefla società cooperativa per rilevata violazione degli obblighi previsti dalle clausole fissate nel Protocollo di Legalità e recepite nella lettera d’invito, nonché per l’alterazione del naturale meccanismo di trasparenza e concorrenza della gara; il che determina l’infondatezza dell’assunto della società Expo 2015 S.p.A., ad avviso della quale non sarebbe emerso “alcun elemento certo che giustificasse la risoluzione del contratto” (cfr. pag. 5 memoria del 23.6.2014.

Vero appare invece il contrario, atteso che l’ordinamento giuridico riconosce alla pubblica Amministrazione il potere di agire in autotutela privatistica, com’è stato recentemente ribadito dall’Adunanza plenaria n. 14 del 20 giugno 2014, nella quale si è statuito, tra l’altro:

a) che “nella fase privatistica l’Amministrazione si pone (…) con la controparte in posizione di parità che però, è stato precisato, è tendenziale (Corte Cost. n. 53 e n. 43 citate), con ciò sintetizzando l’effetto delle disposizioni per cui, pur nel contesto di un rapporto paritetico, sono apprestate per l’Amministrazione norme speciali, derogatorie del diritto comune, definite di autotutela privatistica (Ad. Plen. 6 del 2014); ciò, evidentemente, perché l’attività dell’Amministrazione, pur se esercitata secondo moduli privatistici, è sempre volta al fine primario dell’interesse pubblico, con la conseguente previsione, su tale presupposto, di regole specifiche e distinte”;

b) che “la posizione dell’Amministrazione nella fase del procedimento di affidamento di lavori pubblici aperta con la stipulazione del contratto è definita dall’insieme delle norme comuni, civilistiche, e di quelle speciali, individuate dal codice dei contratti pubblici, operando l’Amministrazione, in forza di queste ultime in via non integralmente paritetica rispetto al contraente privato, fermo restando che le sue posizioni di specialità, essendo l’Amministrazione comunque parte di un rapporto che rimane privatistico, restano limitate alle singole norme che le prevedono”.

Nella specie, fermo restando che il potere di risoluzione del contratto resta nella sfera di disponibilità della società Expo 2015 S.p.A., deve essere debitamente osservato che parrebbero sussistere in concreto tutti i presupposti invocati dalle ricorrenti per ottenere l’affidamento.

Il RTI capeggiato dalla società Costruzioni Perregrini s.r.l., infatti, ha partecipato alla selezione sulla base del solo merito tecnico della relativa proposta; risulta aver superato la verifica sul possesso dei requisiti ex art. 48, comma 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (adempiendo alla richiesta della stazione appaltante del 22.10.2013); potrebbe fruire di un’oggettiva facilitazione nel subentro nell’esecuzione del contratto, dal momento che, in esito ad una diversa aggiudicazione, risulta avere nella stessa area Expo un proprio cantiere in esecuzione di un altro contratto di appalto (progettazione e realizzazione di manufatti cosiddetti “cluster” riso e cacao); si è, infine, dichiarato pronto e disponibile a seguire il progetto esecutivo in corso di attuazione e a dare continuità ai rapporti con le imprese subappaltatrici che, ad oggi, sono impegnate nei cantieri.

Sul piano oggettivo, poi, occorre considerare che lo stato di consistenza dei lavori risulta allo stato degli atti ancora embrionale.

Dall’esame delle opposte documentazioni prodotte si controverte tra il 4% cui si riferiscono i ricorrenti e il 10% cui, invece, ha fatto cenno la società controinteressata.

È, inoltre, non comprensibile per quali ragioni non sia stata svolta alcuna approfondita verifica in materia dalla stazione appaltante, tenuto conto che, nella Det. del 4 giugno 2014 (a firma del vice-direttore “construction & dismantling division” della società Expo 2015 S.p.A.) non si è fatto riferimento agli stati di avanzamento (ma soltanto a generali richiami al cronoprogramma), ponendosi a fondamento dell'”insussistenza (…) di elementi in fatto e diritto sufficienti per risolvere il vincolo contrattuale in via di autotutela” delle argomentazioni di puro stile, come tali palesemente inattendibili.

In tale determinazione si è, in particolare, sostenuto:

a) che “dalle verifiche effettuate nell’ambito dell’istruttoria di cui trattasi non sono stati rilevati vizi estrinseci nella procedura di scelta del contraente, né sono emersi elementi sufficienti a motivare e sostenere l’avvio di un procedimento volto alla risoluzione del contratto in via di autotutela” (cfr. pag. 3): si tratta all’evidenza di giudizi opinabili, afferenti a profili giuridici e non tecnici, smentiti dalle norme del Protocollo di Legalità;

b) che si imponga, “viste le stringenti tempistiche di completamento dell’intero sito espositivo, la conseguente necessità di evitare qualunque soluzione di continuità nell’esecuzione dei lavori” (cfr. pag. 3): profilo di interesse pubblico peraltro egualmente garantibile, per le ragioni e con le modalità sopra illustrate, anche in caso di risoluzione del contratto con il RTI aggiudicatario e stipulazione, alle medesime condizioni, di un nuovo contratto con il RTI ricorrente;

c) che per fronteggiare la patologica situazione rilevata dalla Procura di Milano sarebbe sufficiente “un monitoraggio”, e ciò al fine di verificare, tra l’altro, l’emanazione di “indirizzi forniti dagli organi di governo della stazione appaltante” ed “eventuali informative rese da Prefettura o segnalazioni provenienti da altri enti di controllo”: propositi altrettanto manifestamente volti a differire ogni decisione e a renderla, con il trascorrere del tempo e il progredire dei lavori, obiettivamente inattuabile; senza contare che l’eventuale emissione di un’informativa prefettizia interdittiva provocherebbe una definitiva compromissione della posizione del RTI aggiudicatario ai sensi dell’art. 94, comma 2 del D.Lgs. n. 159 del 2011.

Del pari infondate sono le argomentazioni difensive opposte al riguardo dalla società resistente, secondo cui si verserebbe in una fattispecie regolata dall’art. 135 del D.Lgs. n. 163 del 2006, disposizione espressamente richiamata dall’art. 140 del D.Lgs. n. 163 del 2006, e, quindi, suscettibile di essere sussunta nella disciplina di cui all’art. 125, comma 3 in forza del rinvio previsto dal successivo comma 4, lett. a).

A giudizio del Collegio, infatti, la risoluzione contrattuale ipso iure prevista dal Protocollo di Legalità esula dall’ambito di applicazione della citata disposizione, in quanto gli artt. 135 e 136 del codice dei contratti (cui l’art. 140, come si è detto, fa richiamo) si riferiscono a condanne definitive per specifici reati contro la pubblica Amministrazione (previsti dagli artt. 314, primo comma, 316, 316-bis, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater e 320 del codice penale, nonché per reati di usura, riciclaggio e frodi), alla sottoposizione a misure di prevenzione, nonché al grave inadempimento o a irregolarità dell’appaltatore.

Si tratta, infatti, di fattispecie diverse da quella oggetto dell’ipotesi di reato, come è agevole avvedersi dall’esame degli atti di indagine, i quali evidenziano che il disegno criminoso sarebbe stato preordinato alla commissione del reato di turbata libertà degli incanti (artt. 353 del codice penale, oltre all’art. 353 bis, che attiene a fattispecie simile, ma relativa alla fase di indizione della procedura), vero fine di tutta l’attività illecita posta in essere mediante la rivelazione e utilizzazione di segreti di ufficio (art. 326 del codice penale) e altri reati, tra cui anche la corruzione.

Il reato di turbata libertà degli incanti, oggetto del pendente accertamento, costituisce, in particolare, una fattispecie plurisoggettiva che si realizza nella conclusione di un accordo clandestino finalizzato alla dolosa alterazione di una procedura di una gara, in attuazione del quale ciascuna delle parti assume un preciso impegno volto a conseguire il risultato della condotta illecita.

La sussunzione di tale reato nella disciplina di cui all’art. 140 del citato decreto, quindi, non è ammissibile in applicazione del divieto di analogia in malam partem (combinato disposto tra l’art. 14 delle preleggi e l’art. 25, comma 2 della Costituzione), il quale postula la non punibilità di fattispecie non espressamente previste dalla norma incriminatrice.

A tale stregua deve, perciò, affermarsi che la risoluzione del contratto, prevista dal Protocollo, appare una soluzione congrua per la società Expo 2015 S.p.A., la quale, immediatamente dopo o addirittura in modo contestuale, potrebbe stipulare un nuovo contratto con il concorrente che segue in graduatoria, ossia il RTI ricorrente, escludendo qualsiasi rinegoziazione economica e variante tecnica al programma dei lavori in corso; non è, quindi, condivisibile l’assunto della società resistente, secondo la quale il subentro sarebbe “assolutamente inimmaginabile, dal punto di vista tecnico e giuridico”, cfr. pag. 25).

Insomma, non sussiste giuridica preclusione alla possibilità che le imprese fornitrici e subappaltatrici, ad oggi direttamente coinvolte nell’esecuzione dei lavori, continuino ad operare in loco, garantendo i tempi di consegna e l’ultimazione delle opere.

Di contro, la prosecuzione della conduzione della commessa da parte del RTI aggiudicatario darebbe sostanza a una manifesta violazione del principio di legalità e trasparenza degli appalti pubblici, ponendo, inoltre, le premesse giuridiche per il riconoscimento del diritto all’erogazione del corrispettivo contrattuale a un soggetto immeritevole e inaffidabile, oltre che per un cospicuo risarcimento del danno a favore del ricorrente RTI.

L’art. 7, comma 4 del Protocollo di Legalità ha, infatti, previsto che “la risoluzione automatica del contratto, la revoca dell’affidamento e dell’autorizzazione al subappalto non comportano obblighi di carattere indennitario né risarcitorio a carico di Expo, né a carico dell’appaltatore/subcontraente, fatto salvo il pagamento dell’attività prestata”.

Ciò significa che, se il rapporto contrattuale dovesse continuare a produrre effetti tra le parti contraenti, il comportamento della stazione appaltante rischierebbe di proiettare sull’Evento universale un’ombra cupa, delineata dall’ammessa incapacità di far fronte a fenomeni di permeabilità del malaffare (…)”.

(2) (…) 17. In particolare, merita condivisione il primo motivo di entrambi gli appelli, con cui è reiterata l’eccezione di tardività dell’originaria impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.

17.1. In punto di fatto, risulta incontestato che il ricorso di primo grado è stato notificato a controparte ben oltre il trentesimo giorno dal ricevimento da parte del r.t.i. istante della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva di cui all’art. 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006, con conseguente superamento del termine decadenziale di cui all’art. 120, comma 5, cod. proc. amm.

17.2. A fronte dell’eccezione in tal senso sollevata dalle parti intimate, il primo giudice ha però ritenuto tempestiva la domanda assumendo che nella specie il termine d’impugnazione dovesse considerarsi decorrente dalla data, successiva all’aggiudicazione ed alla relativa comunicazione, in cui le imprese ricorrenti avevano acquisito conoscenza dei vizi che inficiavano la procedura selettiva, data coincidente con le sopravvenute notizie di cronaca in ordine alle indagini penali ed alle misure cautelari eseguite per gravi reati commessi (anche) in occasione della gara di che trattasi.

17.3. Questa Sezione non condivide siffatta ricostruzione, ritenendo che anche nella presente fattispecie vada riaffermato il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, poiché il procedimento di scelta del privato contraente si conclude con l’aggiudicazione, relativamente alla quale il termine per proporre l’impugnazione decorre dalla conoscenza degli elementi essenziali di tale atto (quali la sua esistenza, l’autorità emanante, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo), non può assumere alcun rilievo la conoscenza sopravvenuta di nuovi vizi, la quale semmai può giustificare la proposizione di motivi aggiunti, ma non consente la riapertura dei termini per proporre l’impugnazione in via principale (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, nr. 3298; id., sez. V, 2 aprile 1996, nr. 381; id., 4 ottobre 1994, nr. 1120; C.g.a.r.s., 20 aprile 1998, nr. 261).

17.4. Più specificamente, non convince il tentativo della parte odierna appellata di proporre una distinzione tra i vizi immediatamente evincibili dagli atti del procedimento, per i quali effettivamente il dies a quo del termine per l’impugnazione coinciderebbe con la comunicazione dell’aggiudicazione, e altri vizi percepibili aliunde, per i quali dovrebbe farsi invece riferimento al momento dell’effettiva conoscenza (eventualmente successiva alla conoscenza del provvedimento conclusivo e degli atti della procedura selettiva); in particolare, si assume che nella seconda categoria rientrerebbero i vizi afferenti “ai fatti e comportamenti tenuti dai soggetti partecipanti al procedimento e cioè a circostanze che non trovano né possono trovare negli atti di gara la loro rappresentazione”.

La Sezione, per vero, non ravvisa ragione per discostarsi dalla comune individuazione, oggi consacrata a livello positivo dall’art. 21-octies, comma 1, della L. 7 agosto 1990, n. 241, dei vizi del provvedimento amministrativo nelle tradizionali categorie della violazione di legge, dell’incompetenza e dell’eccesso di potere: con la precisazione che per “provvedimento adottato in violazione di legge” deve intendersi quello in cui il vizio sia stato posto in essere nell’ambito dell’attività procedimentale/provvedimentale della p.a., senza che possano assumere rilievo ex se le eventuali condotte illecite (o finanche penalmente rilevanti) poste in essere dai soggetti che abbiano operato per conto della stessa p.a.; queste ultime, se del caso, potranno rilevare sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2000, nr. 5366), ma a condizione che tale vizio trovi “rappresentazione” negli atti impugnati attraverso le sue figure sintomatiche, come sempre è necessario perché possa configurarsi tale tipologia di vizio (e come, invece, la stessa parte appellata esplicitamente nega sia avvenuto nel caso che qui occupa).

Né deve sorprendere il fatto che, a fronte di condotte illecite e anche penalmente rilevanti poste in essere da pubblici ufficiali nell’esercizio delle proprie funzioni, possa non sussistere anche un vizio di legittimità negli atti da questi posti in essere: trattasi invero di evenienza fisiologica, connessa alla diversa natura del giudizio amministrativo di legittimità, che presuppone sempre l’accertamento di vizi che devono ricavarsi dai provvedimenti impugnati o dall’iter procedimentale che li ha preceduti, rispetto al giudizio penale, che ha a oggetto l’accertamento di responsabilità individuali per fatti previsti dalla legge come reati (e la cui commissione, come è noto, può determinare anche l’interruzione del rapporto di immedesimazione organica tra il pubblico ufficiale e la p.a. presso cui presta servizio).

17.5. Per completezza espositiva, può aggiungersi che nemmeno può rilevare, al fine di addivenire a diverse conclusioni, la Det. del 4 giugno 2014 con la quale Expo 2015 S.p.a. ha comunicato, in riscontro alla sollecitazione proveniente dal r.t.i. Costruzioni Perregrini S.r.l., l’insussistenza dei presupposti per una risoluzione del contratto stipulato con il r.t.i. aggiudicatario (determinazione della quale, peraltro, nel presente grado parte appellata nega il carattere decisivo ai fini dell’asserita tempestività del ricorso introduttivo).

Tale determinazione infatti, oltre ad afferire all’esercizio (rectius: al mancato esercizio) di una facoltà civilistica e attinente alla fase esecutiva e paritetica del rapporto contrattuale, risulta resa in risposta a una nota con la quale il r.t.i. risultato secondo in graduatoria nemmeno aveva esplicitamente chiesto l’esercizio di poteri di autotutela sull’aggiudicazione – ferma e impregiudicata, ove tale fosse stato il tenore delle richiesta, la questione se una risposta negativa al riguardo sarebbe stata o meno atto impugnabile in sede giurisdizionale -, limitandosi piuttosto a manifestare la propria disponibilità a subentrare nel contratto di appalto, qualora la stazione appaltante si fosse determinata a risolvere il rapporto con il r.t.i. Maltauro S.p.a.

Infine, come correttamente evidenziato dalle parti appellanti, la ridetta Det. del 4 giugno 2014 non risulta neanche essere stata impugnata, atteso che il ricorso di primo grado aveva a oggetto unicamente la domanda di annullamento dell’aggiudicazione (oltre a quelle di declaratoria di inefficacia del contratto di appalto e di condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno).

17.6. Le considerazioni che precedono valgono a dar conto anche delle ragioni per le quali la Sezione non ritiene di aderire alle richieste subordinate di parte appellata, aventi a oggetto la rimessione all’Adunanza plenaria ovvero alla Corte di giustizia UE della questione interpretativa relativa al dies a quo del termine per l’impugnazione degli atti in materia di appalti.

Al riguardo, premesso che il combinato disposto degli artt. 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e 120, comma 5, cod. proc. amm. risulta ispirato da evidenti finalità acceleratorie e semplificatorie (con l’individuazione di una presunzione legale di conoscenza alla data della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e la “concentrazione” della successiva fase dell’accesso in tempi e modalità tali da assicurare il rispetto del consequenziale termine di decadenza), è avviso di questa Sezione che l’inciso “…ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto” contenuto nel citato comma 5 dell’art. 120 cod. proc. amm. sia da intendersi riferito esclusivamente all’ipotesi in cui gli avvisi di cui all’art. 79, D.Lgs. n. 163 del 2006 siano stati omessi dalla stazione appaltante; in ogni caso, è noto che tuttora pende presso la Corte di giustizia UE la questione di compatibilità comunitaria delle disposizioni citate, a seguito di rinvio pregiudiziale da parte del T.A.R. della Puglia (ord. 25 marzo 2013, nr. 427), e che medio tempore l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto di non potersi esprimere su di essa (sent. 20 maggio 2013, nr. 14).

Tuttavia, alla luce di quanto sopra esposto, le dette questioni risultano manifestamente irrilevanti ai fini del decidere.

Infatti, una volta esclusa – come si è visto dover escludersi – la configurabilità di vizi non ricavabili dagli atti amministrativi impugnati, ma evincibili aliunde da condotte materiali di persone, perde rilevanza ogni questione circa la sopravvenuta conoscenza di tali condotte e la correlativa ipotetica decorrenza da tale conoscenza del termine per impugnare gli atti della procedura selettiva, che sarebbe già spirato ove riferito alla data della conoscenza degli atti medesimi.

18. La fondatezza dei motivi d’appello testé esaminati, comportando, in riforma della sentenza impugnata, la declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado, è suscettibile di esaurire il presente giudizio d’appello esonerando il Collegio dall’esame di ogni residua questione.

Tuttavia, in considerazione del fatto che risulta tuttora pendente dinanzi al T.A.R. della Lombardia il giudizio relativo alla domanda risarcitoria formulata dalle originarie ricorrenti in una alle domande già esaminate con la sentenza qui impugnata, e tenuto conto della proponibilità della domanda risarcitoria anche in via autonoma e indipendente dalle altre (art. 30, comma 1, cod. proc. amm.), non è fuori luogo, anche al fine di orientare le successive determinazioni giudiziali, svolgere qualche ulteriore osservazione in ordine alle ragioni di merito poste dal primo giudice a base dell’annullamento dell’aggiudicazione, soffermandosi sulle questioni sostanziali esaminate e prescindendo dai vizi “formali” lamentati dalle parti odierne appellate (violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., difetto di interesse in ragione della potenziale caducabilità dell’intera gara etc.).

19. Orbene, come già sopra anticipato, il primo giudice ha ritenuto che il vizio suscettibile di determinare l’illegittimità dell’aggiudicazione fosse nella specie ravvisabile nella violazione del Protocollo di legalità sottoscritto in data 13 febbraio 2012 tra la Prefettura di Milano ed Expo 2015 S.p.a. e richiamato dal bando di gara in ottemperanza all’art. 1, comma 17, della L. n. 190 del 2012 (ovvero, come oggi parte appellata preferisce argomentare, de plano nella violazione di tale ultima disposizione).

19.1. Per chiarezza, si rammenta il contenuto della disposizione dianzi citata: “…Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”.

19.2. Avvalendosi di tale facoltà, Expo 2015 S.p.a. aveva previsto, nella lex specialis di gara, l’obbligo delle imprese partecipanti di sottoscrivere la dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 4, comma 1, punto iii), del Protocollo suindicato, con la quale il concorrente si impegnava a “dare notizia senza ritardo alla prefettura, dandone comunicazione a EXPO 2015 s.p.a., di ogni tentativo di estorsione, intimidazione o condizionamento di natura criminale in qualunque forma esso si manifesti nei confronti dell’imprenditore, degli eventuali componenti la compagine sociale o dei loro familiari (richiesta di tangenti, pressioni per indirizzare l’assunzione di personale o l’affidamento di lavorazioni, forniture, servizi o simili a determinate imprese, danneggiamenti o furti di beni personali o in cantiere ecc.)” (clausola nr. 1), a “denunciare all’autorità giudiziaria o agli Organi di Polizia ogni illecita richiesta di denaro, prestazione o altra utilità ad essa formulata prima della gara e/o dell’affidamento o nel corso dell’esecuzione dei lavori (…) e comunque ogni illecita interferenza nelle procedure di aggiudicazione o nella fase di esecuzione dei lavori” (clausola nr. 2) e ad “accettare il sistema sanzionatorio” previsto dal medesimo Protocollo di legalità (clausola nr. 3).

Sotto tale ultimo profilo, l’art. 4, comma 2, del Protocollo stabiliva che la violazione degli obblighi suindicati fosse “espressamente sanzionata ai sensi dell’art. 1456 c.c.”, e il successivo art. 7, comma 3, prevedeva “…la risoluzione automatica del contratto o la revoca dell’affidamento da parte di Expo nei casi indicati dal presente Protocollo”.

19.3. Tutto ciò premesso, nella sentenza si assume che le indagini penali di cui si è appreso nel mese di maggio del 2014, facendo emergere l’ipotesi di gravi collusioni e accordi fraudolenti, coinvolgenti fra gli altri rappresentanti dell’impresa aggiudicataria e della stessa stazione appaltante, al fine di “orientare” in favore del r.t.i. Maltauro S.p.a. l’esito della procedura selettiva de qua, avrebbero disvelato la violazione degli obblighi suindicati: ciò in quanto, rispetto alla condotta di chi in violazione degli impegni assunti ometta di segnalare o denunciare condotte illecite e interferenze di terzi, ancor più grave dovrebbe qualificarsi il comportamento di chi in prima persona si renda responsabili dei medesimi illeciti, di modo che non potrebbe non pervenirsi ad annullamento dell’aggiudicazione per la sostanziale violazione degli obblighi assunti all’atto della presentazione della domanda di partecipazione.

19.4. La Sezione reputa non condivisibile tale impostazione.

19.4.1. Ed invero, va innanzi tutto evidenziato come l’assunzione degli obblighi di denuncia e/o segnalazione sopra richiamati fosse destinata a valere per tutta la durata del rapporto tra concorrente e stazione appaltante, e pertanto non solo per le eventuali interferenze e condotte illecite di cui si avesse notizia in corso di gara, ma anche, quanto all’impresa aggiudicataria, per quelle che avessero dovuto manifestarsi nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto; naturalmente, diverse sarebbero state la violazione dell’impegno in ragione del diverso momento in cui questo si fosse verificato, potendo solo nella prima fase predicarsi un’esclusione dalla procedura del concorrente inottemperante, mentre nella seconda avrebbe dovuto farsi luogo alla risoluzione del contratto e/o alla revoca dell’aggiudicazione (come stabilito dall’art. 7 del Protocollo, sopra citato).

19.4.2. Posta dunque la fondamentale distinzione tra la fase pubblicistica della procedura selettiva e quella privatistica e paritetica del rapporto contrattuale, assumono le parti odierne appellanti, che con riguardo alla prima fase, l’esclusione era espressamente comminata dalla lex specialis per il solo caso di “omissione” della sottoscrizione della dichiarazione d’impegno (pag. 8 della lettera d’invito: cfr. documento nr. 3 delle produzioni della appellante Expo 2015 S.p.a.), omissione che pacificamente non vi fu da parte del r.t.i. poi risultato aggiudicatario; pertanto, non potrebbe in alcun modo discorrersi di violazione dell’art. 1, comma 17, della L. n. 190 del 2012, atteso che nella specie la stazione appaltante non si era avvalsa della facoltà di ricollegare l’esclusione del concorrente anche al “mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità”.

Ma, in ogni caso, quand’anche si reputasse, sulla base del tenore complessivo delle prescrizioni dianzi richiamate, che anche la violazione degli impegni assunti avrebbe potuto indurre la stazione appaltante ad escludere il concorrente interessato (ed al di là dei problemi di compatibilità col principio di tassatività di cui all’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006 che una tale opzione ermeneutica porrebbe), tale esclusione in tanto avrebbe potuto essere disposta in quanto l’inottemperanza agli impegni fosse stata accertata durante la fase pubblicistica dell’affidamento; al contrario, nel caso che qui occupa è incontestato che nessuna violazione emerse né fu accertata durante la fase selettiva, essendo le notizie delle indagini penali e gli arresti di molto successivi all’aggiudicazione ed alla stessa stipulazione del contratto d’appalto.

19.4.3. Né può affermarsi, come torna a fare parte appellata (senza però gravare in via incidentale la sentenza in epigrafe, che ha respinto in parte qua le doglianze attoree), che l’accaduto rileverebbe sotto il profilo della falsità delle dichiarazioni rese in sede di gara, dovendo quindi condurre all’esclusione del concorrente ex art. 38, comma 1, lettera m), del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Al riguardo – in disparte ogni approfondimento della questione relativa alla configurabilità o meno di un falso in relazione a dichiarazioni non di scienza o comunque aventi a oggetto rappresentazioni di fatti, stati o qualità, ma di impegno a tenere determinati comportamenti – risulta in radice discutibile che possa contestarsi un falso a chi abbia omesso di segnalare o denunciare condotte illecite da egli stesso commesse, ostandovi il fondamentale principio nemo tenetur se detegere.

19.4.4. Superata dunque la fase pubblicistica, e con riguardo alla fase esecutiva del contratto d’appalto, risulta incontestabile che l’unico strumento azionabile, a fronte dell’emergere di un’ipotetica violazione del Protocollo di legalità, sarebbe stata la risoluzione contrattuale: quest’ultima, contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, attiene all’esercizio di un diritto potestativo di tipo privatistico e paritetico, con la conseguenza che ogni controversia relativa al suo esercizio (o mancato esercizio) sfugge alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

19.4.5. Alla luce di quanto fin qui svolto, risulta evidente che nella specie ogni ipotetica violazione del Protocollo di legalità, che dovesse ricollegarsi alle indagini della Procura della Repubblica di Milano ed alla conseguente esecuzione di misure cautelari, giammai avrebbe potuto viziare l’aggiudicazione definitiva determinandone l’illegittimità: perché, verificatosi l’evento in un momento successivo all’esaurimento della fase pubblicistica di scelta del contraente, esso non avrebbe potuto mai “retroagire” in modo da viziare ex post gli atti della gara.

19.5. Ma vi è di più, ché nel caso che occupa è quanto meno discutibile che una violazione del Protocollo, nei sensi stigmatizzati dal primo giudice, effettivamente vi sia stata.

E, difatti, è vero – come sottolineato dalle parti appellanti – che la dichiarazione d’impegno di cui all’art. 4 del Protocollo mirava a “responsabilizzare” i concorrenti rispetto a eventuali condotte illecite commesse da terzi, dei quali essi fossero vittima o comunque avessero conoscenza restandovi estranei, imponendo loro di segnalarle alla stazione appaltante e denunciarle alle competenti Autorità; non v’è chi non veda, invece, l’incongruità di ricavare dalla predetta dichiarazione un analogo obbligo anche a carico di chi fosse egli stesso artefice o responsabile di abusi e illeciti: un siffatto impegno alla “autodenuncia” sarebbe da considerare in ogni caso tamquam non esset, siccome contrario al già evocato principio nemo tenetur se detegere.

Né vale obiettare, come fa la parte odierna appellata, che nella specie i soggetti sottoposti a indagini e a misure cautelari personali sarebbero stati tenuti al rispetto dell’impegno de quo in quanto anche “vittime” dei reati contestati, alla cui commissione sarebbero stati indotti dagli altri indagati: sul punto, è sufficiente rilevare che, dalla documentazione prodotta dalle stesse appellate, i soggetti cui esse fanno riferimento risultano sottoposti a indagini da parte del P.M. milanese per concorso nei reati ascritti agli altri indagati (qualità che, notoriamente, è incompatibile con quella di persona offesa dei medesimi reati).

19.6. In definitiva, la vicenda penale che a partire dal maggio del 2014 ha coinvolto anche l’affidamento per cui qui è causa, senza necessariamente ridondare a vizio di legittimità degli atti della procedura selettiva, avrebbe potuto al più indurre la stazione appaltante a valutare l’opportunità di un intervento in via di autotutela sull’aggiudicazione ovvero di una risoluzione del contratto di appalto già stipulato; ma su questi punti nulla è dato aggiungere nella presente sede, in considerazione dell’essere tali interventi rimessi alla piena discrezionalità dell’Amministrazione (e, nel secondo caso, anche estranei alla sfera delle questioni conoscibili da questo giudice), nonché della già evidenziata opzione normativa che privilegia, anche in presenza di gravi vizi di legittimità (la cui sussistenza comunque nella specie non è stata provata), il mantenimento in essere del rapporto contrattuale in funzione della sollecita esecuzione dei lavori.

19.7. Sotto tale ultimo profilo, mette conto richiamare nuovamente la sopravvenuta disciplina di cui al già citato D.L. n. 90 del 2014, la quale secondo l’avviso di questa Sezione costituisce la miglior conferma del carattere non automaticamente viziante di fatti come quelli emersi durante l’esecuzione dell’appalto di che trattasi (come dimostrato dal fatto che il legislatore ha dovuto escogitare uno strumento ad hoc per impedire all’affidatario di continuare a percepire quello che potrebbe essere il profitto di un reato), e al tempo stesso dell’opzione normativa in favore del mantenimento in essere del rapporto contrattuale scaturito dall’originario affidamento (come dimostrato dall’avere il legislatore bilanciato unicamente i due interessi pubblici alla sollecita realizzazione dell’opera pubblica e ad impedire al possibile reo di lucrare sul proprio illecito, lasciando sullo sfondo l’interesse delle altre imprese partecipanti alla gara a monte).

Tale ultimo interesse, se del caso, potrà trovare tutela in via risarcitoria attraverso la costituzione di parte civile nel giudizio penale ovvero attraverso la proposizione di autonoma azione nei confronti di coloro che dovessero risultare responsabili di reati (laddove, quanto ai pubblici funzionari, l’effettivo e definitivo accertamento della loro responsabilità penale confermi l’interruzione del rapporto di immedesimazione organica con l’Amministrazione di appartenenza).

20. In considerazione della novità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio (…)”.

(3) (…) Occorre, preliminarmente, esaminare l’eccezione di irricevibilità della domanda risarcitoria, opposta dalla società resistente sull’assunto che la decorrenza del “termine di decadenza di centoventigiorni”, previsto dall’art. 30 del codice del processo amministrativo, sarebbe da individuare, analogamente a quanto previsto dall’art. 79 delD.Lgs. n. 163 del 2006, nella “comunicazione dell’aggiudicazione definitiva di cui all’art. 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (…). Il tutto conformemente – è appena il caso di sottolinearlo – alla recente giurisprudenza della Corte di Giustizia, che ha ribadito la perentorietà di detto termine per le asserite illegittimità verificatesi “prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto” (Corte Giust., sez. V, causa C-161/13, sentenza in data 8 maggio 2014, punto 45), indipendentemente dal momento in cui dette illegittimità sono state conosciute” (cfr. pagg. 3 – 4 della memoria del 28.2.2015).

Ad avviso del Collegio tale eccezione è infondata, come conferma un più completo esame della giurisprudenza comunitaria richiamata dalla resistente.

Nella sentenza sopra citata si è, anzitutto, rilevato che “conformemente alla giurisprudenza della Corte, ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni” (cfr. punto 37).

Il fondamento giuridico di tale statuizione è stato ricondotto alla precedente sentenza del 28 gennaio 2010, n. C-406/08 (c.d. “Uniplex”), in cui è stato ribadito:

a) che “il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa decorra dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa” (cfr. punto 25);

b) che “le modalità procedurali di ricorso in giudizio destinate ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto comunitario ai candidati ed agli offerenti lesi da decisioni delle autorità aggiudicatrici non devono mettere in pericolo l’effetto utile della direttiva 89/665” (cfr. punto 27);

c) che “l’obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665 non consente agli Stati membri di prescindere dal principio di effettività, in base al quale le modalità di applicazione dei termini di decadenza nazionali non devono rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti spettanti agli interessati in forza del diritto comunitario, principio che è alla base dell’obiettivo riguardante l’efficacia del ricorso, esplicitato nell’art. 1, n. 1, di detta direttiva” (cfr. punto 40).

Si tratta di statuizioni che riflettono l’esigenza di realizzare nell’ordinamento l’effettività della tutela giurisdizionale, principio che la pronuncia del 2010 ha ribadito osservando che “la direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, impone al giudice nazionale di prorogare il termine di ricorso, esercitando il proprio potere discrezionale, in maniera tale da garantire al ricorrente un termine pari a quello del quale avrebbe usufruito se il termine previsto dalla normativa nazionale applicabile fosse decorso dalla data in cui egli era venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici. Qualora le disposizioni nazionali relative ai termini di ricorso non si dovessero prestare ad un’interpretazione conforme alla direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, il giudice nazionale sarebbe tenuto a disapplicarle, al fine di applicare integralmente il diritto comunitario e di proteggere i diritti che questo attribuisce ai singoli”.

Dell’orientamento espresso nella sentenza Uniplex la Corte ha, dunque, fatto coerente applicazione nella sentenza dell’8 maggio 2014, n. C- 161/13, in cui è stato precisato:

a) che “una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del D.Lgs. n. 104 del 2010, di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” (cfr. punto 40);

b) che “l’offerente, sulla base delle informazioni che gli sono state comunicate ai sensi dell’articolo 2 bis della direttiva 92/13 e dell’articolo 49 della direttiva 2004/17 e in base a quelle che avrebbe potuto ottenere dando prova di un’ordinaria diligenza, era in grado di proporre un ricorso contro le violazioni eventuali del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici e che, di conseguenza, non è necessario riaprire il termine di ricorso previsto dalla normativa nazionale” (cfr. punto 43).

Ad avviso del Collegio, le statuizioni sopra richiamate pongono in evidenza che la perentorietà del termine per l’impugnazione non costituisca l’unico ed esclusivo presidio della certezza del diritto.

Tale principio, all’opposto, è da ritenersi compatibile con una verifica in concreto volta a stabilire se il ricorrente che sia stato destinatario dell’attività informativa circa la disposta aggiudicazione (cfr. art. 49 della Direttiva 2004/17/CE, richiamato dall’art. 2 bis della Direttiva 92/13: disciplina analoga a quella di cui all’art. 79, comma 5del D.Lgs. n. 163 del 2006) abbia avuto conoscenza (o avrebbe potuto avere conoscenza, mediante l’ordinaria diligenza) dell’esistenza di violazioni suscettibili di giustificare la proposizione del ricorso.

Nessun’altra interpretazione può, infatti, attribuirsi all’espressa precisazione della Corte di Giustizia secondo cui, nell’ipotesi che la conoscenza della violazione sia provata o fondatamente presumibile (nei termini di cui più sopra si è detto), “non è necessario riaprire il termine di ricorso previsto dalla normativa nazionale” (cfr. punto 43).

L’apprezzamento circa la necessità di una riapertura del termine per ricorrere sembra, perciò, costituire il profilo dirimente della disciplina sulla decorrenza del termine, come si è, inoltre, meglio chiarito in ulteriori passaggi della motivazione.

Più in dettaglio, è stata, dapprima, esaminata l’ipotesi di emissione di un nuovo provvedimento di aggiudicazione conseguente all’annullamento della “decisione di aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento primo classificato”, riguardo alla quale è stata ritenuta legittima la riapertura del termine per ricorrere (cfr. punto 44): una fattispecie, questa, che peraltro esula dalla materia del contendere.

Al punto 45 (cioè la parte della pronuncia richiamata dalla società resistente nei propri scritti), il Giudice comunitario ha, invece, statuito che “in applicazione del principio di certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione”.

Tale statuizione, soltanto in apparenza esaustiva, non è, tuttavia, riferibile all’ipotesi oggetto della fattispecie all’esame, ossia alla conoscenza sopravvenuta dei vizi dell’aggiudicazione.

Per definire un criterio risolutore, la giurisprudenza ha, perciò, chiarito che occorre determinare se il ricorrente abbia avuto conoscenza (o conoscibilità) del vizio inficiante la procedura di gara prima dell’aggiudicazione, oppure se tale conoscenza – come appunto nel caso che ci occupa – sia sopravvenuta (a tal riguardo, la Corte ha, infatti, soggiunto al punto 46 che “per converso”, cioè letteralmente “al contrario” dell’ipotesi di cui al punto 45, “un offerente è legittimato a proporre un ricorso per risarcimento danni entro il termine generale di prescrizione previsto a tal fine dal diritto nazionale”).

Non si tratta, perciò, di stabilire se la conoscenza di un vizio sia di entità tale da consentire la proposizione di un ricorso, quanto, piuttosto, se il ricorrente, con l’ordinaria diligenza, avrebbe potuto ricavare dal provvedimento suscettibile di impugnazione la pur minima consapevolezza della sua lesività.

La diversità delle illustrate fattispecie ha condotto la Corte di Giustizia a ritenere che il principio di certezza del diritto non imponga “necessariamente” la riapertura del termine per proporre il ricorso: un’affermazione, questa, che collide con quanto eccepito dalla società E. 2015 S.p.A., secondo la quale la decorrenza del termine dovrebbe immutabilmente coincidere con la “ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.

L’evoluzione della giurisprudenza comunitaria è stata, inoltre, rimarcata da una recente pronuncia della III Sezione del Consiglio di Stato, in cui si è rilevato che “avendo (…) la Corte di Giustizia affermato (…) che ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni e che, per le irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, si deve necessariamente fornire una interpretazione delle disposizioni del diritto nazionale (che si sono prima richiamate), riguardanti il termine di impugnazione di una aggiudicazione di un appalto pubblico, che sia coerente con i principi affermati dalla Corte di Giustizia in tale decisione (ed anche in altre precedenti decisioni: cfr. Corte di Giustizia CE, III Sezione, 28 gennaio 2010 in causa C-406/08)” (cfr. sentenza, sez. III, 28 agosto 2014, n. 4432).

Invero, la tesi su cui è incentrata l’eccezione opposta dalla società resistente finisce per evidenziare un erroneo presupposto logico.

Non è, infatti, fondatamente sostenibile che, al momento della comunicazione ex art. 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (22.11.2013), le società ricorrenti fossero al corrente, o potessero anche astrattamente percepire, le dannose conseguenze dell’operato illecito (allora ignoto) posto in essere dagli appartenenti al sodalizio criminale, essendosi tali conseguenze palesatesi “solo nel maggio 2014” (cfr. pag. 3 del ricorso), vale a dire quando i citati soggetti sono stati arrestati (8.5.2014).

Soltanto dopo aver percepito il carattere delittuoso delle condotte in questione, e, in diretta dipendenza, la rilevanza eziologica di tali comportamenti in ordine alla consumata turbativa della procedura di gara, il RTI ricorrente ha, senza indugio, notificato il ricorso introduttivo (11.6.2014), depositato il giorno successivo (12.6.2014).

Quanto, in ultimo, alla disciplina di cui all’art. 30, comma 3 del codice del processo amministrativo (secondo cui “la domanda di risarcimento per la lesione di interessi legittimi debba essere proposta entro il termine di centoventi giorni dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”), occorre rilevare che la prima parte della norma presenta una formulazione identica a quella di cui all’art. 2947 del codice civile, mentre la seconda parte collega la decorrenza del termine decadenziale alla conoscenza del provvedimento nei casi in cui il danno sia a questo direttamente ascrivile.

A prescindere dal rischio di confondere la disciplina sulla prescrizione con quella sulla decadenza, non pare in ogni caso dubbio che la citata disposizione rifletta l’influenza dei principi giuscivilistici.

A tal proposito, la Suprema Corte (cfr. sez. III, 6 dicembre 2011, n. 26188) ha affermato:

– che “il testo dell’art. 2947 c.c. dev’essere letto e interpretato congiuntamente al disposto dell’art. 2935 c.c.”, nel senso che “per poter esercitare il diritto al risarcimento del danno è cioè indispensabile che il titolare sia adeguatamente informato non solo dell’esistenza del danno, ma anche della sua ingiustizia, non potendo altrimenti riscontrarsi nel suo comportamento l’inerzia che è alla base della prescrizione”;

– che il termine per proporre la domanda di risarcimento non dev’essere, pertanto, fatto decorrere “dal momento in cui l’agente compie l’illecito o da quello in cui il fatto del terzo determina ontologicamente il danno all’altrui diritto, bensì dal momento in cui l’illecito e il conseguente danno si manifestano all’esterno, divenendo oggettivamente percepibili e riconoscibili”.

Per rafforzare tale principio è pertinente esaminare un’altra pronuncia (cfr. Corte di Cassazione, sez. III, 21 giugno 2011, n. 13616), di poco anteriore, in cui il fatto illecito dedotto come causativo del danno era stata “la violazione posta in essere da un medico nel trattamento di dati sensibili, quali quelli attinenti alla salute psicofisica della persona, attuata mediante la trasmissione del certificato, contenente la richiesta di sottoposizione di un soggetto a TSO, a destinatari diversi da quelli prescritti nella legge; ai Carabinieri, che a loro volta lo trasmettevano alla locale Procura della Repubblica oltre che al Sindaco, invece che direttamente al Sindaco”.

Nella motivazione di tale sentenza, la Cassazione ha evidenziato, sul piano generale, che “il progressivo allontanamento dalla lettera dell’art. 2947 c.c., comma 1, specificativo dell’art. 2935 cod. civ. per la responsabilità aquiliana, ma vivente nell’esperienza giurisprudenziale e scientifica rispetto a tutte le azioni risarcitorie, è stato realizzato attraverso due passaggi fondamentali. Il primo, risalente agli anni settanta del secolo scorso, ha spostato il dies a quo dal giorno in cui il fatto si è verificato, secondo la formulazione letterale dell’art. 2947, cit., all’esteriorizzazione del danno, sostituendosi allo schema del codice. Decorrendo dal momento della manifestazione del danno, l’orizzonte della prescrizione può dilatarsi, e il limite ancorato dal legislatore al fatto causativo dei danno diventa mobile. Il secondo, collocabile nei primi anni di questo secolo, ha ulteriormente contribuito allo spostamento del dies a quo, attribuendo rilievo, oltre alla manifestazione-conoscibilità del danno, alla rapportabilità causale del danno al comportamento posto in essere da un soggetto determinato. Contemporaneamente, ha provveduto ad ancorare la conoscibilità soggettiva del danneggiato a due parametri obiettivi, l’uno interno e l’altro esterno al soggetto, verificabili dal giudice senza scivolare in indagini di tipo psicologico. Da un lato, al parametro dell’ordinaria diligenza; dall’altro al livello di conoscenze scientifiche dell’epoca”.

Essa ha, quindi, osservato che “il momento, rilevante per la rapportabilità causale del danno lamentato a un comportamento posto in essere da un soggetto determinato e della conseguente decorrenza della prescrizione, coincide con quello in cui il preteso danneggiato ha avuto legalmente la possibilità di attivarsi per conoscere quei documenti”, e che, pertanto, “la prescrizione non può iniziare a decorrere sino a che non è legalmente conoscibile la causa del preteso danno, poiché la mera esistenza empirica del fatto assunto come causativo del danno (trasmissione illegittima di documento contenente dati sensibili), non ancora attribuibile a soggetto determinato, non è idonea in sé a concretizzare il fatto che l’art. 2947 c.c., comma 1, individua quale esordio della prescrizione”.

La Suprema Corte ha, pertanto, espresso il principio secondo cui “la prescrizione decorre dal momento in cui il danneggiato, con l’uso dell’ordinaria diligenza, sia in grado di avere conoscenza dell’illecito, del danno e della derivazione causale dell’uno dall’altro”.

Le pronunce sopra indicate, che hanno puntualmente analizzato la disciplina processuale sulla decorrenza del termine, decisivamente contribuiscono a chiarire l’interpretazione da attribuire alla formulazione dell’art. 30 del codice del processo amministrativo.

Sulla scorta di tale autorevole lettura, ma prima ancora del buon senso, non può, dunque, che concludersi che la ricezione della comunicazione ex art. 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006 non avrebbe mai potuto di per sé sola consentire alle società ricorrenti d’ipotizzare che il corso della procedura di aggiudicazione sarebbe stato piegato all’esigenza di affidare il contratto all’impresa M..

Sarebbe stato, perciò, ontologicamente impossibile – neppure con la più qualificata diligenza – proporre una domanda risarcitoria.

Il Collegio è, pertanto, dell’avviso che non si possa prescindere dall’esatta percezione delle conseguenze dannose scaturite dall’illiceità della procedura di gara oggetto del contendere: ne deriva che, nel caso di specie, è provato che le ripercussioni degli illeciti siano divenute conoscibili alle ricorrenti soltanto dopo l’eclatante scoperta del patto delittuoso volto a turbare la selezione pubblica, la cui rilevanza nelle vicende in questione è stata pienamente confermata dalle richieste di patteggiamento accolte dal GIP del Tribunale di Milano.

Oltre che ricevibile, il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto, nei termini che seguono.

A fondamento delle proposte domande le ricorrenti hanno dedotto:

– che “E. 2015 S.p.A., malgrado abbia ricevuto il sollecito (…) alla risoluzione del contratto e al (…) subentro nell’esecuzione (…), nulla ha risposto, né ha convocato l’incontro per approfondimenti richiesti e non risulta aver posto in essere alcuna attività volta a ripristinare la legalità palesemente violata” (cfr. pag. 8 del ricorso);

– che “la forza attribuita dalla L. n. 190 del 2012 ai protocolli di legalità è tale, per la materia trattata e per il preciso riferimento ivi previsto ai trattati internazionali, da conferire loro carattere imperativo a tutela dell’ordine pubblico; altrimenti la violazione delle condotte che i Protocolli intendono prevenire sarebbe priva di efficacia e del tutto vano averli valorizzati da parte del Legislatore ed averli diligentemente posti in essere dalle stazioni appaltanti e dalle Prefetture” (cfr. pag. 11);

– che “i Protocolli di Legalità traggono inizialmente origine nell’ordinamento proprio dalle speciali disposizioni in materia di grandi infrastrutture, allorquando l’art. 176, comma 3 lett. e) del cod. contratti pubblici prescrive che i soggetti aggiudicatori stipulino accordi con gli organi competenti in materia di prevenzione e repressione della criminalità, finalizzati alla verifica preventiva del programma di esecuzione dei lavori in vista del successivo monitoraggio di tutte le fasi esecutive” (cfr. pag. 13);

– che “in assenza di caducazione del contratto e subentro dell’ATI P., l’ATI M. porterebbe a fine il lavoro, lucrando quanto previsto, mentre al ricorrente che ha subìto la lesione del suo bene della vita consistente nella continuazione dell’attività imprenditoriale attraverso l’acquisizione di nuovo appalto, rimarrebbe un risarcimento danni; ma questo risarcimento sarebbe a carico dell’Erario, con doppio danno per la spesa di denaro pubblico (aver dato l’appalto in situazione di concorrenza lesa – anzi, cancellata – e pagato danni al secondo in graduatoria)” (cfr. pag. 14).

Il Collegio ritiene che tali deduzioni correttamente individuino la funzione e l’utilità dei protocolli di legalità quali diretta emanazione della legislazione speciale in tema di grandi opere pubbliche.

L’art. 3 quinquies del D.L. n. 135 del 2009 (convertito nella L. n. 166 del 2009, espressamente richiamata nel protocollo E.) ha, infatti, previsto che “il Prefetto della Provincia di Milano, quale prefetto del capoluogo della Regione Lombardia, assicura il coordinamento e l’unità di indirizzo di tutte le attività finalizzate alla prevenzione delle infiltrazioni della criminalità organizzata nell’affidamento e esecuzione di contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, nonché nelle erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche connessi alla realizzazione del grande evento E. Milano 2015” (comma 1).

Il sistema dei controlli riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici è, pertanto, preordinato a garantire l’interesse, pubblico e generale, alla legalità delle procedure di gara.

Nel Protocollo sottoscritto in data 13.2.2012 si è, pertanto, solennemente stabilito che “è volontà dei firmatari (…) assicurare la realizzazione del preminente interesse pubblico alla legalità ed alla trasparenza in relazione alla realizzazione dell’evento “E. Milano 2015″, ai sensi dell’art. 3 quinquies del D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito dalla L. 20 novembre 2009, n. 166, esercitando appieno i poteri di monitoraggio e vigilanza attribuiti dalla legge, anche ai fini di prevenzione, controllo e contrasto dei tentativi di infiltrazione mafiosa e di verifica della sicurezza e della regolarità dei cantieri di lavoro”.

È, quindi, evidente che la strategia di difesa delle stazioni appaltanti contro possibili fenomeni di corruzione e malaffare, trasfusa nel protocollo, non sia stata (e non potesse essere) limitata alla predisposizione di efficaci clausole di gara, vincolanti per i soli concorrenti.

All’opposto, tali accordi hanno riflesso l’esigenza di porre al centro dell’azione amministrativa il principio di legalità, di cui la legittimità amministrativa è un essenziale, ma non esaustivo, complemento, in linea, del resto, con quanto previsto dal “considerando n. 39” della Direttiva 2004/18/CE (“la verifica dell’idoneità degli offerenti, nelle procedure aperte, e dei candidati, nelle procedure ristrette e negoziate con pubblicazione di un bando di gara nonché nel dialogo competitivo, e la loro selezione dovrebbero avvenire in condizioni di trasparenza”), richiamato nella sentenza n. 1802/2014.

La previsione di cui al comma 17 dell’art. 1 della L. n. 190 del 2012 (“le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”) va, dunque, intesa alla stregua di una misura integrata nella disciplina finalizzata a realizzare l’obiettivo perseguito dal legislatore, cioè “assicurare azione coordinata, attività di controllo, di prevenzione e di contrasto della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” (comma 1 della medesima norma).

A riprova di ciò è sufficiente considerare che nel protocollo di legalità è stato previsto, all’art. 4 (dal titolo “prevenzione interferenze illecite ed oneri a carico di E.”) che “in occasione di ciascuna delle gare indette per la realizzazione delle opere, E. si impegna (…) ii) a predisporre la documentazione di gara nel rispetto dei principi ispiratori del presente protocollo e, nello specifico, a prevedere una disciplina quanto più possibile volta a garantire la tutela della legalità e la trasparenza”: una dichiarazione espressiva dell’assunzione di un tassativo obbligo di fronteggiare e reprimere la corruzione e il malaffare, al quale, però, non è stato dato adempimento alcuno.

In ogni caso, sull’efficacia e multiforme funzione dei protocolli di legalità, il Collegio è dell’avviso che utili profili di ricostruzione siano stati sollevati nell’ordinanza del 12 settembre 2014, n. 534 (successiva alla sentenza non definitiva della Sezione, ma anteriore a quella del Giudice di seconde cure), con cui il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia ha deferito alla Corte di Giustizia le seguenti questioni:

1) “se il diritto dell’Unione Europea e, in particolare, l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE osti a una disposizione, come l’art. 1, comma 17, della L. n. 190 del 2012, che consenta alle stazioni appaltanti di prevedere come legittima causa di esclusione delle imprese partecipanti a una gara indetta per l’affidamento di un contratto pubblico di appalto, la mancata accettazione, o la mancata prova documentale dell’avvenuta accettazione, da parte delle suddette imprese, degli impegni contenuti nei c.d. “protocolli di legalità” e, più in generale, in accordi, tra le stazioni appaltanti e le imprese partecipanti, volti a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli affidamenti di contratti pubblici”;

2) “se, ai sensi dell’art. 45 della direttiva 2004/45/CE, l’eventuale previsione da parte dell’ordinamento di uno Stato membro della potestà di esclusione, descritta nel precedente quesito, possa essere considerata una deroga al principio della tassatività delle cause di esclusione giustificata dall’esigenza imperativa di contrastare il fenomeno dei tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”.

Nella motivazione dell’ordinanza di rinvio, in particolare, il Consiglio ha fatto presente di avere in precedenza statuito, nella sentenza del 2 settembre 2014, n. 490, che “l’art. 1, comma 17, della L. n. 190 del 2012 implica che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano il potere di pretendere l’accettazione, a pena di esclusione, di tali protocolli, non ostando a siffatta esegesi il tenore letterale della previsione che apparentemente si riferisce soltanto al mancato “rispetto” e non anche alla mancata accettazione dei protocolli in questione; difatti, diversamente opinando, risulterebbe vanificata la finalità degli impegni che le imprese concorrenti assumono, mediante l’accettazione dei ridetti protocolli, onde prevenire e contrastare il fenomeno di eventuali tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti”.

Impregiudicata restando la futura pronuncia del Giudice comunitario sulle rimesse questioni, nella citata ordinanza di rinvio è stato, tuttavia, manifestato l’avviso secondo cui “l’art. 1, comma 17, della L. n. 190 del 2012non confligga con l’art. 45, paragrafo 1, comma 3, della direttiva 2004/18/CE, atteso che l’art. 1 sunnominato, sebbene comportante un adempimento a carico delle imprese che partecipino a una procedura di affidamento di contratti pubblici, risponde tuttavia a una dichiarata logica di contrasto in via anticipata del fenomeno della criminalità organizzata, la cui alta diffusività costituisce un serio pericolo per la genuinità e l’effettiva concorrenzialità delle gare”.

Il Consiglio ha, poi, soggiunto che “si tratta pertanto di disposizione che attiene direttamente all’ordine pubblico e alla prevenzione del crimine (seppur indirettamente, come osservato sopra, rafforzi pure l’effettiva concorrenzialità delle procedure, preservandole da interferenze illecite) e che corrisponde, dunque, a esigenze imperative di interesse generale, in relazione al quale gli Stati membri, proprio in virtù del succitato comma 3 del paragrafo 1 dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, possono derogare al principio di tassatività delle cause di esclusione. Nondimeno, potendo sussistere dubbi riguardo all’ortodossia Eurounitaria di siffatta esegesi, questo Consiglio, in quanto sezione staccata del Consiglio di Stato (giusta l’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 373 del 2003) e, quindi, nella qualità di giudice di ultima istanza in relazione alla presente controversia (giacché avverso le decisioni di merito di questo Consiglio non è possibile proporre un ricorso giurisdizionale di diritto interno), reputa doveroso sottoporre comunque la questione al vaglio della Corte di Giustizia”.

Il richiamo all’ordine pubblico, in effetti, integra nella specie un profilo di decisiva rilevanza, che le ricorrenti hanno posto in evidenza nell’atto introduttivo del giudizio, rimarcando che già “l’A.V.C.P. aveva ravvisato in tali protocolli dei “mezzi posti a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico” (punto 3, Det. n. 4 del 10 ottobre 2012)” (cfr. pag. 6 del ricorso).

Pertanto, sul fondato assunto secondo cui l’art. 1, comma 17 della L. n. 190 del 2012 debba essere considerata una disposizione “che attiene direttamente all’ordine pubblico e alla prevenzione del crimine”, deve concludersi che all’applicazione della relativa disciplina – improntata all’obiettivo di cui al citato art. 1, comma 1 della L. n. 190 del 2012 – non si sarebbe potuta sottrarre, per prima, la stazione appaltante, sulla quale incombeva l’obbligo di garantire non soltanto sul piano formale, ma su quello dell’effettività, il rispetto del principio di legalità.

Il Consiglio di Giustizia ha, conclusivamente, considerato:

– che “i protocolli in discorso sono, dunque, strumenti convenzionali, consistenti in accordi tra amministrazioni aggiudicatrici e imprese, che rinvengono la loro base legislativa di carattere generale nell’art. 15 della L. n. 241 del 1990, nonché in norme speciali in materia di contratti pubblici, come il succitato art. 1, comma 17, della L. n. 190 del 2012 o come l’art. 176, comma 3, lett. e), del D.Lgs. n. 163 del 2006”;

– che essi “assolvono insomma a una duplice funzione: essi, come accennato, sono strumentali alla lotta ai fenomeni di devianza criminale e, in forza di tale azione di contrasto, risultano altresì funzionali alla tutela dei fondamentali principi di concorrenza e di trasparenza che presidiano la disciplina Europea e italiana dei pubblici appalti”.

Se, dunque, la società E. 2015 ha approvato il protocollo di legalità, disponendo che le previsioni in esso contenute fossero inserite nei bandi e recepite negli stipulandi contratti di appalto, e che, pertanto, tutti i concorrenti si impegnassero a rispettarle (art. 4, comma 1, lett. iii e comma 2) deve ritenersi che la precettività di tali obblighi non potesse che compendiare un preventivo ed effettivo impegno della stessa stazione appaltante ad assicurare, nel contesto di tali procedure, un confronto concorrenziale scevro da qualsiasi condizionamento.

Di conseguenza, nei confronti della società E. sussisteva l’obbligo giuridico di impedire con azioni di contrasto concrete (non potendo più qualificarsi i citati protocolli come meri atti di indirizzo politico dopo l’entrata in vigore della L. n. 190 del 2012) la permeabilità del malaffare nelle procedure di affidamento di “opere essenziali”, come sono state qualificate dal D.P.C.M. 22 ottobre 2008 (art. 1, comma 3) quelle oggetto dell’Evento universale.

Le vicende che hanno interessato l’appalto controverso hanno, però, evidenziato l’assenza di una sollecita azione amministrativa della società che ha gestito la manifestazione dal “preminente interesse pubblico alla legalità”.

L’impegno espressamente assunto all’art. 4, comma 1, lett. ii) del Protocollo è stato, perciò, disatteso, e ciò in contrasto con la precipua finalità cui devono tendere le procedure di gara, ben inquadrata dalla giurisprudenza quale criterio di soluzione dei conflitti fra più soggetti che concorrano nell’ambito di una medesima procedura di gara.

Nell’Adunanza plenaria del 25 febbraio 2014, n. 9 (riguardante il complesso rapporto processuale tra ricorso principale e ricorso incidentale) è stato, in particolare, richiamato “il recente arresto delle Sezioni unite della Corte di Cassazione (sentenza del 21 giugno 2012 n. 10294) che in un obiter dictum (…) ha affermato che il principio di diritto enunciato dalla sentenza della Adunanza plenaria n. 4 del 2011 suscita “indubbiamente delle perplessità che lasciano ancor più insoddisfatti ove si aggiunga che l’aggiudicazione può dare vita ad una posizione preferenziale soltanto se acquisita in modo legittimo e che la realizzazione dell’opera non rappresenta in ogni caso l’aspirazione dell’ordinamento (v. artt 121/123 cod. proc. amm.), che in questa materia richiede un’attenzione e un controllo ancora più pregnanti al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato”.

Per giungere a tale conclusione la Suprema Corte ha posto in rilievo, nella sentenza richiamata dall’Adunanza plenaria, il rischio di un’incipiente “crisi del sistema che, al contrario, proclama di assicurare a tutti la possibilità di ricorrere al giudice per fargli rimediare a quello che (male) ha fatto o non ha fatto l’Amministrazione. Secondo il sistema, cioè, ciascun interessato ha facoltà di provocare l’intervento del giudice per ripristinare la legalità e dare alla vicenda un assetto conforme a quello voluto dalla normativa di riferimento”.

Traducendo tali principi nella fattispecie controversa, è palese l’insufficienza di una cognizione che sia fondata sull’illustrazione di fatti e di vicende giuridiche ascrivibili a una visione di parte (quella, appunto, della stazione appaltante), espressione di un modello processuale ancorato al “giudizio sull’atto”: questa è stata la prospettiva che ha condotto la società resistente a sostenere la “legittimità dell’intera procedura e dell’aggiudicazione in ordine a tutti i profili di illegittimità dedotti in giudizio dalla ricorrente e comunque posti a fondamento della decisione di primo grado” (cfr. pag. 8 della memoria del 28.2.2015 di E. 2015 S.p.A.).

Tale concezione, tuttavia, non è condivisa dal Collegio, posto che essa derubrica infondatamente l’accertata illiceità della procedura di gara e, in misura non meno sensibile, le ragioni che hanno determinato il commissariamento dell’appalto.

All’opposto, si deve ritenere che nella specie debba trovare riscontro l’evoluta qualificazione del processo amministrativo come “giudizio sul rapporto”, stabilmente affermatasi nell’esperienza giuridica “poiché il codice del processo amministrativo abilita all’utilizzo di mezzi di accertamento relativi all’esistenza dei presupposti della pretesa e non alle mere modalità di esercizio dell’azione amministrativa, consegue che sempre di più l’azione davanti al giudice amministrativo sia qualificabile come avente ad oggetto direttamente il fatto, senza doversi limitare all’esame tramite il prisma dell’atto (cfr., in questo senso, C.d.S., adunanza plenaria, 23 marzo 2011, n. 3)” (cfr. Adunanza plenaria, 15 gennaio 2013, n. 2).

Assumendo tale impostazione, la responsabilità della società E., alla luce della sua incapacità di assicurare la legalità della procedura di gara e, una volta emerse le sopra citate condotte di malaffare, di porvi immediato rimedio, trova piena conferma ove si raffrontino le condotte illecite dei soggetti (prima indagati e poi) condannati e gli atti e i provvedimenti assunti dalla stazione appaltante nell’ambito del procedimento di gara.

L’esame della documentazione prodotta, unitamente all’analisi del contenuto dell’ordinanza del GIP presso il Tribunale di Milano del 6.5.2014, rivelano, infatti: che successivamente alla ricezione, entro il 3 aprile 2013, delle domande di partecipazione alla procedura di gara, pervenute nel numero di 24, “sin dal mese di maggio 2013 il sodalizio (…) prepara le condotte di turbativa inerenti le procedure di evidenza pubblica relative all’E. S.p.A., con particolare riferimento anche a quella innanzi specificata” e che, in particolare, “M. e G.P. (…) si attivano nei confronti di commissari “amici” che immediatamente garantiscono un precostituito giudizio di favore circa l’offerta di M.” (cfr. pag. 246); che in data 26 giugno 2013 è stata trasmessa la lettera d’invito a 23 concorrenti; che il 29 luglio 2013 sono pervenute 12 offerte e, in pari data, è stata nominata la commissione giudicatrice nelle persone dei commissari precedentemente subornati, con esito positivo, dai sopra citati esponenti del sodalizio criminoso; che le sedute pubbliche si sono tenute in data 30 luglio 2013 e in data 17 ottobre 2013, inframmezzate da alcune sedute riservate; che poco prima della seconda seduta pubblica, cioè in data 17 settembre 2013, vi è stato un “incontro riservato” tra R. e F., in esito al quale il primo “assume l’incarico conferitogli (…) di “parlare” con P.. L’intervento richiesto ha ad oggetto la turbativa della gara assicurando la “neutralità” del pubblico ufficiale P. rispetto all’atteggiamento di favore già precostituito dei commissari avvicinati da M. e G. ed è effettivamente attuato il successivo 20 settembre 2013, giorno in cui C. conferma a F. l’esito positivo della programmata azione di avvicinamento a P.” (cfr. pag. 248); che il 17 ottobre 2013 è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’impresa M.; che il 22 ottobre 2013 la stazione appaltante ha richiesto, sia all’impresa M. che alla seconda classificata (l’ATI P.), la documentazione propedeutica al controllo sul possesso dei requisiti di cui all’art.48, comma 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006; che a partire dal 25 ottobre 2013 – vale a dire in un momento precedente la conclusione dei suddetti controlli e l’emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva – “F., anche in ragione della condotta tenuta da P. in ordine all’appalto delle “architetture di servizio” (…) intraprende una paziente e strategia opera di avvicinamento del detto pubblico ufficiale”, culminata in una riunione svoltasi il 29 ottobre 2013 “all’interno degli uffici della onlus Centro culturale Tommaso Moro”, a seguito della quale, come ha rilevato il GIP, “tra i due nasce immediatamente una intesa illecita addirittura definita da F. “strepitosa”, al punto che il direttore generale chiede al sodale, prendendone nota, i nominativi di imprese “sponsorizzate” dall’associazione criminosa e da favorire con riferimento alle successive gare E.” (cfr. pag. 249); che, poco meno di un mese più tardi, è seguita l’emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (21 novembre 2013) e il 4 febbraio 2014 è stato stipulato il contratto d’appalto.

In data 7 maggio 2014 sono stati consegnati i lavori, ma già il giorno successivo (8 maggio 2014) gli appartenenti al sodalizio sono stati arrestati, il che ha reso di pubblico dominio le loro illecite condotte; le ricorrenti hanno formulato alla società di gestione dell’E., in data 20 maggio 2014, una richiesta di risoluzione del contratto di appalto, e quest’ultima ha avviato un’istruttoria interna “tesa a verificare la sussistenza di elementi atti a sostenere l’eventuale esercizio del diritto di risoluzione del vincolo contrattuale o l’adozione di altri atti in via di autotutela”, conclusasi con la Det. del 4 giugno 2014 del vice-direttore “construction & dismantling division”, con cui è stato preso atto “dell’insussistenza (…) di elementi in fatto e diritto sufficienti per risolvere il vincolo contrattuale in via di autotutela” (sulla cui inattendibilità la Sezione si è espressa nella sentenza n. 1802/2014).

Infine, dopo la pubblicazione della sentenza non definitiva di primo grado (9 luglio 2014), che ha annullato la disposta aggiudicazione definitiva, con lettera del 10 luglio 2014 il Presidente dell’ANAC ha chiesto al Prefetto di Milano di assumere la gestione straordinaria e temporanea della società M. nell’appalto oggetto del contendere, e ciò ai sensi dell’art. 32, comma 1, lett. b) del D.L. 24 giugno 2014, n. 90, espressamente chiarendo, senza giri di parole, che “può affermarsi con assoluta certezza che l’appalto in questione è stato vinto grazie ad un’attività illecita” .

Il commissariamento è stato disposto con decreto del Prefetto del 16 luglio 2014, nella cui motivazione è stato rappresentato che “la società E. 2015 S.p.A. ha adottato, con determinazione assunta lo scorso 4 giugno u.s. “in considerazione della grave compromissione del rapporto fiduciario conseguente al provvedimento di custodia cautelare nei confronti del legale rappresentante dell’impresa” apposito atto di avvio di una fase d’istruttoria e verifica e di monitoraggio”, propedeutica all’eventuale esercizio dei poteri di autotutela: occorre, tuttavia, precisare che non di avvio si è trattato, ma di un provvedimento di diretta comunicazione della reiezione della richiesta di risoluzione del rapporto contrattuale.

Il Prefetto ha, inoltre, rilevato, a fondamento dell’assunta gestione commissariale, che “persiste (…) la possibilità di condizionamento nell’esecuzione dell’appalto in questione e la necessità di salvaguardia degli interessi pubblici tutelati dalla nuova normativa, finalizzati a garantire che la prosecuzione di un appalto affidato illecitamente avvenga al riparo da ulteriori tentativi di condizionamento criminale e senza che l’impresa ne tragga un ingiustificato profitto, in quanto derivante da una condotta illecita”.

È, quindi, adeguatamente provato:

a) che “con assoluta certezza l’appalto in questione è stato vinto grazie ad un’attività illecita”;

b) che alla data del commissariamento (16 luglio 2014) persistesse il rischio di un condizionamento criminale, “scongiurato” dall’applicazione di una normativa sopravvenuta (24 giugno 2014) al provvedimento di reiezione della domanda di risoluzione (4 giugno 2014) che le ricorrenti avevano proposto (20 maggio 2014) all’indomani dell’emersione delle condotte di cui agli artt. 353 e 353 bis del codice penale (8 maggio 2014);

c) che, come prova la cronologia sopra illustrata, la turbativa della gara si è articolata mediante più condotte illecite poste in essere prima e nel corso della procedura di valutazione delle offerte (prima dell’aggiudicazione e, quindi, durante la fase pubblicistica).

L’esame obiettivo dei fatti pone, dunque, in evidenza un profondo solco tra la presunta “legittimità dell’intera procedura”, eccepita dalla società E. 2015 per opporsi alla domanda risarcitoria e la manifesta illiceità della gara, accertata dal Tribunale penale di Milano, che, con sentenza del 27 novembre 2014, n. 14/3725, ha condannato (per i delitti previsti dagli artt. 81, cpv; 110; 353, commi 1 e 2; 353 bis del codice penale) il legale rappresentante dell’impresa C.G.M. S.p.A. (sig. E.M.), il responsabile del procedimento di gara e presidente della commissione giudicatrice (sig. A.P.), oltre che gli altri soggetti facenti parte del sodalizio criminoso (sigg.ri G.F., S.C., P.G., A.R.), i quali si sono tutti avvalsi degli effetti premiali del procedimento di applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, il che ha determinato l’emissione di condanne a pene comprese tra i due anni e sei mesi e i tre anni e quattro mesi di reclusione.

È, pertanto, nell’illiceità della gara che il Collegio ravvisa la prova dell’incapacità della stazione appaltante di porre in essere un’efficace azione “di prevenzione e di contrasto della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, fine previsto dall’art. 1 della L. n. 190 del 2012.

Nonostante l’esistenza di plurime funzioni connesse alla gestione delle procedure di gara e di un notevole sistema di controlli, interno ed esterno, la società E. non è, infatti, riuscita a evitare che venissero nominati nella funzione di componenti del seggio di gara dei “commissari “amici” che immediatamente garantiscono un precostituito giudizio di favore circa l’offerta di M.” e che a ciò seguisse – con altrettanta, disarmante, semplicità – l’illecito coinvolgimento del P., che rivestiva le funzioni di presidente della commissione giudicatrice, per determinare con assoluta certezza l’aggiudicazione in favore dell’impresa M..

Tale profilo è stato oggetto di una recentissima pronuncia della Corte di Giustizia (12 marzo 2015, n. C-538/13), riguardante una procedura di gara nell’ambito della quale, molto tempo dopo la stipulazione del contratto di appalto (8 marzo 2011), la ricorrente pretermessa dall’aggiudicazione aveva in data 10 aprile 2012 “ulteriormente integrato il primo ricorso e addotto fatti nuovi, concernenti la parzialità degli esperti che hanno valutato le offerte, idonei a dimostrare la sussistenza di relazioni professionali fra questi ultimi e taluni specialisti indicati nell’offerta dei terzi”, cioè dell’impresa aggiudicataria.

La Lietuvos Aukšï¿ 1/2iausiasis Teismas (corrispondente alla Corte di Cassazione della Lituania) ha, tra l’altro, sottoposto alla Corte di Giustizia la questione se alcune disposizioni della Direttiva 2004/18/CE (artt. 2; 44, paragrafo 1; 53, paragrafo 1, lettera a) debbano essere interpretate nel senso che “nell’ipotesi in cui un offerente sia venuto a conoscenza di un eventuale legame significativo di un altro offerente con esperti nominati dall’amministrazione aggiudicatrice che abbiano valutato le offerte e (o) dell’eventuale situazione particolare di tale altro offerente stanti i lavori preparatori svolti in precedenza collegati alla gara in discussione, e l’amministrazione aggiudicatrice non abbia intrapreso alcuna azione alla luce di siffatte circostanze, tali informazioni sono di per sé sufficienti a fondare una domanda all’autorità di vigilanza volta a ottenere il riconoscimento dell’illegittimità delle azioni poste in essere dall’amministrazione aggiudicatrice senza che quest’ultima si accertasse della trasparenza e dell’oggettività delle procedure, senza che sia richiesto al ricorrente di dimostrare concretamente la parzialità del comportamento degli esperti”.

Con la citata sentenza il Giudice comunitario ha rilevato:

– che “il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti (v., in tal senso, sentenze Commissione/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, EU:C:2004:236, punto 110, e Cartiera dell’Adda, C 42/13, EU:C:2014:2345, punto 44)” (cfr. punto 33);

– che “l’obbligo di trasparenza, che ne rappresenta il corollario, ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell’autorità aggiudicatrice nei confronti di taluni offerenti o di talune offerte (v., in tal senso, sentenze Commissione/CAS Succhi di Frutta, EU:C:2004:236, punto 111, e Cartiera dell’Adda, EU:C:2014:2345, punto 44)” (cfr. punto 34);

– che “le amministrazione aggiudicatrici devono trattare gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agire con trasparenza” (punto 42)e che “poiché tale dovere corrisponde all’essenza stessa delle direttive relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v. sentenza Michaniki, C 213/07, EU:C:2008:731, punto 45), ne risulta che l’amministrazione aggiudicatrice è, in ogni caso, tenuta a verificare la sussistenza di eventuali conflitti di interessi e ad adottare le misure adeguate al fine di prevenire, di individuare i conflitti di interesse e di porvi rimedio” (punto 43).

Le vicende sopra illustrate delineano, quindi, una responsabilità della stazione appaltante per culpa in vigilando e in eligendo, ravvisabile in ciò che si prospetta come un inescusabile fallimento del sistema dei controlli e della scelta dei funzionari da preporre a garanzia della trasparenza di una pubblica gara di tanto rilievo.

Nel caso dell’ing. A.P., poi, tali lacune sono evidenziate dal fatto che, con deliberazione del consiglio di amministrazione di E. dell’1.3.2013, ratificata il 7.3.2013, tale funzionario era stato nominato quale responsabile del procedimento in sostituzione dell’ing. Mario Chiesa (cfr. pag. 246 dell’ordinanza del GIP presso il Tribunale di Milano del 6.5.2014): una non meditata designazione, che denota un giudizio di colpevole affidamento riposto in un professionista che, pochi mesi dopo essere stato designato, si è posto a totale disposizione del sodalizio criminoso.

La responsabilità della resistente non può essere, pertanto, assorbita dalla responsabilità personale definitivamente accertata nei confronti dei soggetti condannati, le cui condotte – poste in essere, quanto all’ing. P., nell’esercizio delle pubbliche funzioni cui lo stesso era stato destinato – hanno eziologicamente determinato l’aggiudicazione della commessa all’impresa M..

Invero, dalle risultanze degli atti d’indagine è possibile avvedersi che la Procura della Repubblica di Milano ha seguito in tempo reale le fasi di consumazione delle condotte delittuose, attendendo che si realizzasse il risultato del disegno criminoso, cioè l’aggiudicazione dell’appalto, e, immediatamente dopo la consegna dei lavori (7 maggio 2014), ha proceduto ad arrestare gli autori dei reati (8 maggio 2014).

Se non fosse stata esperita tale attività d’indagine, è probabile ritenere che la stazione appaltante non sarebbe mai pervenuta alla conoscenza dei commessi illeciti, e, ancor più probabilmente, gli stessi organi interni della società E. avrebbero continuato a svolgere le medesime funzioni con potenziale turbativa della regolarità di ulteriori procedure di gara.

Le tesi difensive della società E. sono, dunque, fondate su un’illustrazione di fatti connotata da una legittimità soltanto apparente, prospettata per esonerarsi da ogni responsabilità, ma in un contesto che fa emergere una realtà completamente diversa.

Né vale richiamare, in contrario, quanto il Giudice di seconde cure ha espresso al solo scopo di “orientare le successive determinazioni giudiziali”, e non certo di vincolare la pronuncia della Sezione, avendo dato atto che “risulta tuttora pendente dinanzi al T.A.R. della Lombardia il giudizio relativo alla domanda risarcitoria formulata dalle originarie ricorrenti in una alle domande già esaminate con la sentenza qui impugnata, e tenuto conto della proponibilità della domanda risarcitoria anche in via autonoma e indipendente dalle altre (art. 30, comma 1, cod. proc. amm.)”.

Nella sentenza n. 143/2015, che ha deciso i proposti appelli con una pronuncia in rito, sono state svolte delle considerazioni aggiuntive sull’inapplicabilità delle previsioni del protocollo di legalità all’impresa M., ma nulla è stato, invece, osservato circa l’accertamento della responsabilità della stazione appaltante ai fini risarcitori.

È, quindi, infondata l’eccezione della società resistente con riguardo al fatto che le ricorrenti non avrebbero “mai allegato e provato” che “i fatti penalmente rilevanti hanno influito sul procedimento di gara qui in esame rendendolo palesemente illegittimo” e che inoltre la legittimità dell’aggiudicazione, confermata dal Consiglio di Stato, precluderebbe il riconoscimento della tutela risarcitoria (cfr. pagg. da 5 a 7 della memoria del 28.2.2015).

Dovendosi, anzitutto, considerare che la relazione eziologica tra condotte illecite e risultato illecito sia congruamente integrata dalle valutazioni istruttorie che hanno condotto al commissariamento, di cui più sopra si è detto, sembra opportuno al Collegio richiamare l’orientamento della Suprema Corte, ad avviso della quale “sotto il profilo morfologico (…), va considerato, da un canto, come il baricentro della disciplina penale con riferimento al profilo causale del fatto sia sempre e comunque rivolto verso l’autore del reato/soggetto responsabile, orbitando, viceversa, l’illecito civile (quantomeno a far data dagli anni ’60) intorno alla figura del danneggiato; dall’altro, come, alla peculiare tipicità del fatto reato, faccia da speculare contralto il sistema aperto ed atipico dell’illecito civile” (cfr. Corte di Cassazione, sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619).

Ne deriva che la cognizione sulla domanda risarcitoria debba prendere le mosse dal pregiudizio patito dalle ricorrenti a causa di condotte illecite che la società E. avrebbe dovuto prevenire o le cui conseguenze avrebbe dovuto posteriormente reprimere: il che non è avvenuto, né può essere sanato dal disposto commissariamento.

Se le condotte delittuose non fossero mai state poste in essere, sarebbe stata notevolmente più alta per tutti i partecipanti la possibilità di ottenere l’aggiudicazione di un appalto che era già destinato all’impresa M..

Se la stazione appaltante avesse davvero vigilato sulla legalità del procedimento di gara, con controlli penetranti e, soprattutto, con nomine appropriate (presidente e componenti della commissione giudicatrice), è ragionevole ritenere che l’attività di “avvicinamento” da parte del sodalizio criminoso non avrebbe sortito effetto.

Se, una volta emersa la grave realtà dei fatti (8.5.2014), la stazione appaltante avesse annullato la disposta aggiudicazione (21.11.2013), piuttosto che attendere (nel mentre tutto l’Evento universale subiva una notevole caduta di credibilità) i benefici di una provvidenziale soluzione da parte del legislatore, essa avrebbe certamente riparato alle dannose conseguenze derivanti dalla violazione del principio di legalità e di libera concorrenza.

Tali elementi, letti nell’atipicità dell’illecito civile, al Collegio non paiono confutabili.

Pertanto, l’autonomia della domanda di risarcimento da quella finalizzata a ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione (inoppugnabile), prevista dall’art. 30 del codice del processo amministrativo, da un lato, e la fuorviata prospettiva di una cognizione sulla legittimità della procedura di gara che la resistente ha reputato come totalmente estranea ai fatti illeciti – concreti e provati – che hanno condotto all’affidamento dell’appalto, dall’altro, non possono affatto determinare la “sopravvenuta cessazione della materia del contendere” (cfr. pag. 6 della memoria del 23.2.2015 della società E. 2015 S.p.A.).

Invero, la contraddizione – emergente nel quadro difensivo della società E. – tra l’illiceità delle condotte delittuose oggetto di definitiva condanna e la legittimità dell’aggiudicazione, ripristinata a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato, non elimina l’ingiusto pregiudizio patito dalle ricorrenti e, soprattutto, le responsabilità che ne costituiscono il presupposto.

Il Tribunale penale di Milano nella sentenza del 27 novembre 2014 ha, infatti, puntualmente rilevato “come le condotte addebitate ai prevenuti ineriscano, quando interferenti sull’attività contrattuale della pubblica Amministrazione, non già ad ipotesi di “reati-contratti”, bensì a quella, ben differente, di reati “in contratto”; in particolare, “il comportamento penalmente rilevante non coincide con la stipulazione del contratto in sé, ma incide unicamente sulla sfera di formazione della volontà contrattuale o su quella di esecuzione della volontà negoziale”; pertanto, “non si intende certo escludere che un danno da reato sia stato determinato: la libertà di scelta del contraente da parte della P.A. è stata pregiudicata, altri soggetti privati aspiranti alla stipula di contratti con il soggetto pubblico sono stati svantaggiati”.

Non è dunque, soltanto, all’atto terminale del procedimento di gara che si deve prestare attenzione ai fini del decidere, quanto, piuttosto, a ciò che è accaduto nel corso della procedura di gara, sulla cui illiceità non vi è dubbio alcuno.

Come, infatti, ha statuito il Consiglio di Stato (sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686, richiamata in id., 27 marzo 2013, n. 1833):

– “la disciplina comunitaria della concorrenza è rivolta, infatti, essenzialmente alla tutela delle posizioni soggettive delle imprese, cui dovrebbe corrispondere in capo alla pubblica Amministrazione l’obbligo di tenere un corretto comportamento verso i concorrenti alle gare pubbliche”;

– “l’ordinamento comunitario dimostra che ciò che rileva é l’ingiustizia del danno e non l’elemento della colpevolezza; ciò determina ipso facto la creazione di un diritto amministrativo comune a tutti gli Stati membri nel quale i principi che si elaborano a livello comunitario, in applicazione dei Trattati, trovano humus negli ordinamenti interni, e costituiscono una sorta di sussunzione unificante di regole riscontrabili in tali ordinamenti. In questo processo di astrazione è inevitabile che i principi di diritto interno vengano sostituiti da principi caratterizzati da più larga acquisizione, poiché il ravvicinamento e l’armonizzazione normativa premia il principio maggiormente condiviso, come è quello della responsabilità piena della P.A. senza aree di franchigia”.

Neppure dirimente è l’assunto secondo cui le ricorrenti avrebbero potuto ottenere un ristoro economico mediante la costituzione di parte civile nel giudizio penale, considerato che nessun obbligo su queste incombeva nell’ambito del procedimento di applicazione della pena su richiesta.

Sul punto, occorre, infatti, considerare:

a) che la persona offesa dal reato – a prescindere se si sia costituita o meno come parte civile – non può intervenire in alcun modo sulla scelta di patteggiare, trovandosi costretta ad agire separatamente, in sede civile, per la richiesta di risarcimento dei danni;

b) che nell’ambito della proponenda causa civile, la sentenza di patteggiamento non produce gli stessi effetti di un provvedimento di condanna emesso a seguito di dibattimento o di giudizio abbreviato, costituendo, tale condanna, “soltanto” un elemento probatorio e, soprattutto, “non implicando un accertamento capace di fare stato nel giudizio civile” (cfr. Corte di Cassazione, sez. III, 29 agosto 2013, n. 19871);

c) che, dunque, nella specie la prospettata tutela risarcitoria in sede civile non potrebbe contare sul principio generale di cui all’art. 651 del codice di procedura penale, ai sensi del quale “la sentenza penale irrevocabile di condanna pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato, quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale”.

Non trova, conseguentemente, idonea giustificazione una limitazione dell’effettività della tutela risarcitoria, di contro pienamente ottenibile innanzi al Giudice Amministrativo.

In realtà, la traslazione della spettanza del diritto al risarcimento in sede penale, mediante l’isolamento delle condotte poste in essere dal direttore generale P. e dagli altri commissari di gara, altro non rappresenta che il tentativo di minimizzare o perfino neutralizzare la responsabilità della società E..

La tesi della stazione appaltante, quindi, si fonda sull’indimostrato presupposto che vi sarebbe stata un’interruzione del rapporto di immedesimazione organica dei suoi dipendenti.

Anche su tale aspetto, tuttavia, la Suprema Corte ha da tempo enunciato il principio secondo cui “affinché ricorra la responsabilità della P.A. per un fatto lesivo posto in essere dal proprio dipendente – responsabilità il cui fondamento risiede nel rapporto di immedesimazione organica – deve sussistere, oltre al nesso di causalità fra il comportamento e l’evento dannoso, anche la riferibilità all’amministrazione del comportamento stesso, la quale presuppone che l’attività posta in essere dal dipendente sia e si manifesti come esplicazione dell’attività dell’ente pubblico, e cioè tenda, pur se con abuso di potere, al conseguimento dei fini istituzionali di questo nell’ambito delle attribuzioni dell’ufficio o del servizio cui il dipendente è addetto. Tale riferibilità viene meno, invece, quando il dipendente agisca come un semplice privato per un fine strettamente personale ed egoistico che si riveli assolutamente estraneo all’amministrazione – o addirittura contrario ai fini che essa persegue – ed escluda ogni collegamento con le attribuzioni proprie dell’agente, atteso che in tale ipotesi cessa il rapporto organico fra l’attività del dipendente e la P.A.” (cfr. Corte di Cassazione, sez. III, 8 ottobre 2007, n. 20986, che richiama id., 21 novembre 2006, n. 24744 e id. 12 agosto 2000, n. 10803).

Si configura, pertanto, una responsabilità connessa al fatto che il presidente della commissione di gara, così come gli altri due commissari, fruendo di funzioni pubbliche ad essi espressamente attribuite, e in esclusiva ragione di tale attribuzione (che quindi ha costituito l’occasione necessaria e strutturale del contatto con gli appartenenti al sodalizio criminoso), abbiano cagionato un grave danno alle ricorrenti nell’ambito del procedimento di gara indetto dalla società E. 2015 S.p.A., alla quale il rischio di infiltrazioni della criminalità negli appalti della manifestazione era ben noto e ampiamente prevedibile (palese risulta, perciò, l’omesso esercizio dell’indelegabile funzione di vigilanza e controllo sulla commissione giudicatrice).

Parimenti incontestato ai sensi dell’art. 64, comma 4 del codice del processo amministrativo è, poi, che la stazione appaltante, dopo aver preso atto della grave turbativa inferta alla procedura di gara e del plateale sovvertimento del principio di legalità che ne avrebbe dovuto costituire il prodromo, ne abbia ratificato gli esiti, avendo comunicato alle ricorrenti, mediante la citata Det. del 4 giugno 2014 (a firma di un dirigente completamente estraneo alle indagini della Procura), che “non sono stati rilevati vizi estrinseci nella procedura di scelta del contraente”, e che, dunque, non sarebbero sussistiti elementi “in fatto”, e, per quel che più conta, “di diritto” che potessero ritenersi “sufficienti per risolvere il vincolo contrattuale in autotutela”.

A seguire il ragionamento proposto dalla resistente, si perverrebbe dunque alla conclusione che la legittimità dell’attività amministrativa possa prescindere dall’accertata illiceità della procedura di gara e dall’elementare rispetto del principio di legalità, la cui violazione è provata dalla definizione non soltanto dalle sopra citate vicende giudiziarie, ma, anche, e non secondariamente, dalle motivate ragioni che hanno condotto al commissariamento dell’aggiudicataria.

La speciale disciplina di cui all’art. 32 del D.L. n. 90 del 2014 (convertito nella L. n. 114 del 2014), applicata in una fase (16.7.2014) in cui l’aggiudicazione in favore della controinteressata era stata annullata per effetto della sentenza parziale della Sezione (9.7.2014), e ben prima che tale sentenza fosse sospesa dal Consiglio di Stato (16.9.2014), non avrebbe, infatti, alcun senso se non fossero stati congruamente ponderati i presupposti reati (comma 1), oltre a essere stata “valutata la particolare gravità dei fatti oggetto dell’indagine” (comma 2).

Un paradosso che le ricorrenti hanno evidenziato nell’atto introduttivo del giudizio per sostenere l’illiceità del procedimento di gara, da cui sarebbe, in effetti, conseguita “una situazione premiale per la corruzione in quanto il soggetto che ha ottenuto illegalmente l’appalto godrebbe pienamente del frutto del reato commesso” (cfr. pag. 13 del ricorso).

Sostenere la legittimità della procedura di gara – come ha più volte ribadito la società resistente (cfr. pagg. 8 e 10 della memoria del 28.2.2015) – significherebbe, perciò, negare in modo irragionevole l’esistenza dei presupposti di illiceità all’origine del disposto commissariamento.

Di contro, il Collegio ritiene che la ratio di tale istituto sia stata puntualmente espressa nella proposta del Presidente dell’ANAC del 10.7.2014, il quale ha ben illustrato che tale misura è preordinata a “evitare che le doverose indagini della magistratura penale su fatti illeciti connessi alla gestione di appalti possa impedire e/o ritardare la conclusione di opere pubbliche, soprattutto quando esse abbiano importanza strategica per il Paese” (cfr. pag. 2); il che ha reso ineludibile la “emissione della più grave misura” prevista dall’art. art. 32, comma 1, lett. b) del D.L. n. 90 del 2014.

Nella specie non è stata, dunque, smentita, anzi è stata fortemente riaffermata, l’irrecuperabile compromissione del principio che era stato posto come cardine dell’approvato protocollo; né, tantomeno, è sostenibile che il disposto commissariamento da parte del Prefetto possa costituire una sanatoria postuma del carattere delittuoso delle condotte sanzionate con la condanna pronunciata dal Tribunale penale di Milano.

La stazione appaltante, in realtà, non ha mai avvertito su di sé l’obbligo di porre in essere un deciso intervento per il ripristino della legalità violata, avendo concluso, sulla scorta di inattendibili valutazioni (peraltro al solo fine di riscontrare l’istanza di provvedere in autotutela che le ricorrenti avevano presentato all’indomani delle vicende penali), che non sarebbero sussistiti i necessari presupposti per risolvere il rapporto contrattuale con l’impresa M..

Una reale e non formalistica messa in discussione del sistema di gestione di tutta la procedura di gara avrebbe, invece, dovuto sfociare in una decisione essenziale e coraggiosa, espressione del più autentico nucleo del potere di autotutela: non averlo fatto (forse perché in data 4.2.2014 era stato stipulato il contratto), fidando sull’errato assunto che la fase pubblicistica della procedura si fosse conclusa, ha costituito una giustificazione del tutto inidonea a eludere le responsabilità per il pregiudizio che tutti i concorrenti hanno subìto dall’illiceità della procedura.

Resta, quindi, incontestabile che – una volta emersa, già dalla fase delle indagini preliminari, la rilevanza probatoria dei reati commessi – la possibilità che i lavori potessero proseguire è diventata concreta non già per la capacità di recupero della stazione appaltante, ma solo ed esclusivamente per effetto dell’entrata in vigore delD.L. n. 90 del 2014: una normativa sopravvenuta agli accertati illeciti, alla disposta aggiudicazione e alla proposizione del ricorso.

L’illiceità della procedura di gara, pertanto, depone per la violazione del protocollo di legalità sottoscritto in data 13.2.2012, essendo state disattese le finalità generali cui tali strumenti istituzionalmente tendono (come più sopra si è detto con riguardo alle normative speciali che ne costituiscono il fondamento), e, in concreto, risultando violata la previsione di cui all’art. 4, relativa a uno specifico impegno che la società E. 2015 S.p.A. aveva contratto non soltanto nei confronti degli altri firmatari del protocollo, ma soprattutto verso i futuri concorrenti delle indette procedure di evidenza pubblica.

L’impegno teso a “prevedere una disciplina quanto più possibile volta a garantire la tutela della legalità e la trasparenza”, che ha costituito per le concorrenti il principale stimolo a partecipare a questa gara (non potendo tali imprese dubitare che un contesto di teorica impermeabilità al malaffare, quale autorevolmente si prospettava quello dell’Evento universale, avrebbe potuto subire così gravi ferite), è stato manifestamente violato.

Il che equivale alla vanificazione, ab origine, della partecipazione a tale selezione da parte di tutti i concorrenti, essendo dimostrato che il patto che ha condotto alla consumazione, con più condotte tutte idonee, della turbativa dell’incanto sia stato concepito già prima che avesse luogo il confronto concorrenziale tra le offerte.

Tale comportamento è stato puntualmente illustrato dal GIP del Tribunale di Milano, che nell’ordinanza del 6.5.2014 si è soffermato sull’analisi del fatto materiale tipico, dell’elemento soggettivo e dei beni giuridici nella specie violati, specificando:

a) che “i beni giuridici tutelati dalla fattispecie di cui all’articolo 353 c.p. sono la libertà di partecipazione alle gare e la regolarità formale e sostanziale dello svolgimento delle stesse. Il detto articolo tutela, quindi, non solo la libertà di partecipazione alla gara ma anche la libertà del partecipante di influenzarne l’esito secondo la libera concorrenza ed attraverso il gioco delle maggiorazioni delle offerte; libertà la cui tutela è inscindibilmente connessa al rispetto delle regolarità della procedura”;

b) che “la fattispecie in oggetto è delitto non di mera condotta ma di evento naturalistico di pericolo concreto che si realizza, indipendentemente dal risultato della gara, quando, con la condotta descritta dall’art. 353 c.p., il soggetto attivo allontana gli offerenti dalla gara o ne impedisce, anche se non contemporaneamente, lo svolgersi oppure la turba influenzandone o alterandone il risultato che, senza l’intervento perturbatore, sarebbe potuto essere diverso, senza che occorra necessariamente né la produzione di un danno né il conseguimento di un profitto” (cfr. pag. 14);

c) che “il legislatore, per contrastare il deprecabile fenomeno della turbativa d’asta che nelle sue multiformi manifestazioni può investire ed in concreto sovente investe anche il procedimento formativo del bando di gara condizionandone il contenuto in modo tale che un determinato soggetto possa essere favorito nell’aggiudicazione ancor prima dell’apertura della gara, mettendo in pericolo, da un lato, il buon andamento della pubblica Amministrazione e, dall’altro, la libera concorrenza tra i partecipanti alla gara, (…) ha introdotto con la L. n. 136 del 13 agosto 2010 la nuova figura di reato prevista dall’articolo 353 bis c.p. che, affiancando l’art. 353 c.p., reprime le condotte di turbativa posta in essere antecedentemente alla pubblicazione del bando”; tale innovativa fattispecie “punisce, quindi, al pari dell’articolo 353 c.p., anche lo stesso pubblico ufficiale che opera per la pubblica Amministrazione di riferimento”.

Non vi è, dunque, alcun elemento che possa condurre a una prova liberatoria della responsabilità della stazione appaltante.

La gravità della situazione emersa a seguito delle indagini, e poi a seguito delle condanne, è stata pertanto sottovalutata dalla società resistente, la quale sia nell’esercizio del potere di autotutela amministrativa indotto dall’istanza delle ricorrenti (cfr. determinazione dirigenziale del 4.6.2014), sia in giudizio, ha insistentemente affermato che la procedura si sarebbe svolta in modo legittimo.

Ad avviso del Collegio pare, all’opposto, evidente l’incapacità della società E. di dare giusto rilievo alla sopravvenienza costituita dall’eccezionalità delle vicende delittuose che hanno totalmente compromesso la fondamentale finalità della procedura di gara (“l’aggiudicazione può dare vita ad una posizione preferenziale soltanto se acquisita in modo legittimo”, cfr. Corte di Cassazione, sezioni unite, 21 giugno 2012, n. 10294).

Del resto, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 20 giugno 2014, coeva ai fatti di causa, ha posto in evidenza che, finanche nell’ipotesi in cui la fase pubblicistica concernente l’aggiudicazione si sia conclusa, e il contratto d’appalto sia stato stipulato, è comunque salvaguardata la “speciale previsione in ordine al recesso della stazione appaltante quando si verifichino i presupposti previsti dalla normativa antimafia che la giurisprudenza (Cass. n. 391 del 2011) ha riferito alla nozione dell’autotutela decisoria”.

Si tratta indubbiamente di un’ipotesi in tutto simile a quanto si è verificato nella procedura oggetto di controversia, ove, cioè, si registra un sovvertimento della legalità che, ad avviso dell’Adunanza plenaria, impone che “le stazioni appaltanti (…) devono comunque valutare l’esistenza delle eccezionali condizioni non comportanti l’altrimenti vincolato esercizio del diritto di recesso”.

La responsabilità della resistente risulta, perciò, ulteriormente pregiudicata dall’elusione del dovere di riesaminare il procedimento di gara al fine di ripristinare la legalità manifestamente violata.

Pur sussistendo gli istituti normativi e contrattuali, la società E. ha serbato una condotta inerte verso la possibilità di disporre l’annullamento dell’aggiudicazione o la decadenza dell’impresa M. dall’aggiudicazione già intervenuta, tale atteggiamento protraendosi fino a che, con il decreto del Prefetto del 16.7.2014, un’Autorità diversa ha definito l’intera vicenda, adottando il commissariamento dell’appalto.

Al di là delle ricostruzioni difensive sviluppate nel corso del giudizio, risulta, quindi, accertato:

1) che, come ha sintetizzato il Presidente dell’ANAC, “può affermarsi con assoluta certezza che l’appalto in questione è stato vinto grazie ad un’attività illecita”: circostanza definitivamente avvalorata dalla sentenza del Tribunale penale di Milano;

2) che per effetto della sentenza con cui il Giudice di seconde cure ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso di primo grado, si è inoppugnabilmente consolidata l’aggiudicazione in favore della società controinteressata.

Essendo, pertanto, precluso il risarcimento in forma specifica, né potendosi riconoscere un danno da mancata risoluzione del contratto, la domanda delle ricorrenti deve, quindi, trovare accoglimento nel risarcimento per equivalente monetario.

Sotto tale aspetto, non si ravvisano i presupposti per risarcire il mancato utile, quantificato in Euro. 5.152.692,00.

L’illiceità della procedura di gara, sebbene pacificamente accertata, ha comportato un’irreversibile inattendibilità delle valutazioni operate dalla commissione giudicatrice, composta da un presidente condannato a due anni, sei mesi e venti giorni di reclusione e da due commissari subornati dagli appartenenti al sodalizio criminoso.

Difetta, pertanto, piena prova che l’ATI ricorrente, in esito al legittimo espletamento del confronto concorrenziale tra le offerte, avrebbe ottenuto l’aggiudicazione.

È, invece, fondata la domanda di risarcimento del danno curriculare.

In linea generale, la giurisprudenza (cfr., tra le prime pronunce, Consiglio di Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; nei medesimi termini id., 1 febbraio 2013, n. 633) ha osservato:

– che “non è seriamente dubitabile, invero, che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico (anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), possa essere comunque fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti”;

– che “l’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va, invero, ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé, e al relativo incasso. Alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento nel mercato, per non dire del potenziamento di imprese concorrenti che operino su medesimo target di mercato, in modo illegittimo dichiarate aggiudicatarie della gara”;

– che “deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale”.

La liquidazione di tale tipologia di danno prescinde, quindi, dalla prova della certezza della vittoria nella procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514).

Ciò in quanto “la perdita della possibilità di ottenere la commessa (…) si riverbera, infatti, anche nella direzione dello specifico pregiudizio del mancato sviluppo del curriculum professionale del concorrente leso, conseguenza negativa la cui risarcibilità non avrebbe ragione di essere subordinata alla condizione di una dimostrata spettanza “certa” dell’aggiudicazione al danneggiato. Di conseguenza, l’apprezzamento equitativo del danno curricolare può trovare spazio – naturalmente, per quanto di ragione – anche nell’ambito di una riparazione a titolo di perdita di (semplici) chances di aggiudicazione, quantificata con la tecnica della determinazione dell’utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara (in tal senso v. ad es. C.d.S., V, 19 novembre 2012, 5846; 12 giugno 2009, n. 3785; 18 gennaio 2006, n. 126; VI, 15 giugno 2009, n. 3829)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15 aprile 2013, n. 2038).

Con riguardo alla controversa procedura di gara, l’importo del contratto di appalto ammonta a Euro. 55.679.612,97, di cui Euro. 492.049,26 per importo spese per la progettazione esecutiva dell’intervento; Euro. 53.512.092,13 per importo complessivo dei lavori ed Euro. 1.675.471,58 per oneri di sicurezza (non soggetti a ribasso).

Sul punto, la società resistente ha, tuttavia, persuasivamente eccepito che “il ricorso introduttivo del presente giudizio (…) è stato presentato solamente da tre componenti del predetto raggruppamento” (cfr. pag. 22 della memoria del 28.2.2015), da ciò discendendo che l’utile in astratto ipotizzabile (e, quindi, anche il risarcimento del danno per equivalente monetario) dovrebbe, comunque, essere limitato al 78,31% dell’importo al netto del ribasso offerto.

Quanto alla liquidazione di tale danno, la giurisprudenza ha inizialmente osservato che il danno curriculare “non può essere quantificato, come pretende l’appellante in misura corrispondente al 3% dell’importo dell’appalto, risultando più corretto calcolare come percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante, secondo una percentuale destinata a variare in considerazione dell’importanza dell’appalto in questione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21 giugno 2009, n. 3144, richiamato dalla società resistente a pag. 24 della memoria del 28.2.2015).

La stessa VI Sezione ha, peraltro, successivamente modificato il suo orientamento, rapportando la liquidazione “a valori percentuali compresi – secondo una stima già ritenuta equa (Cons. St., sez. VI, 9.6.2008, n. 2751) – fra l’1% e il 5% dell’importo globale del servizio da aggiudicare” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 27 aprile 2010, n. 2384).

Ad analoga conclusione è, altresì, pervenuta la IV Sezione, secondo cui “tale voce va equitativamente determinata nella misura del 3% del valore dell’appalto, come definibile dalla misura dell’offerta oggetto dell’aggiudicazione definitiva” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662).

Deve, di contro, affermarsi che sul danneggiato non incomba alcun particolare onere probatorio in quanto “l’esistenza di tale componente di danno può essere pragmaticamente ritenuta in re ipsa, in una certa contenuta misura, in quanto insita nel fatto stesso dell’impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’appalto in controversia nell’ambito di futuri procedimenti simili cui la stessa ricorrente potrebbe partecipare” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2012, n. 5846).

Non può essere, infine, condiviso l’assunto della società E. secondo cui anche nella liquidazione del danno curriculare si debba dividere l’importo del risarcimento per il numero dei concorrenti, tale modalità attenendo alla diversa fattispecie relativa alla perdita di chance, di cui il danno curriculare costituisce una specificazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681), ma non un duplicato.

Nella specie, il Collegio è dell’avviso che il danno da perdita di chance sarebbe stato da correlare all’impossibilità di poter partecipare a una rinnovata procedura di gara (cfr., su tale profilo, Corte di Cassazione, sez. I, 17 luglio 2007, n. 15947); ma tale situazione avrebbe richiesto, da parte della stazione appaltante, l’annullamento della precedente selezione: il che, però, non è avvenuto, trovando, di conseguenza, spiegazione che le società ricorrenti non abbiano proposto tale specifica domanda di risarcimento.

Al contrario, il danno curriculare – oggetto di puntuale domanda sin dal ricorso introduttivo – è finalizzato a risarcire il pregiudizio subìto dal concorrente al quale sia stato precluso di conseguire l’aggiudicazione: ciò che l’illiceità della turbata procedura di gara ha impedito che avvenisse, come più sopra si è diffusamente rilevato.

Ciò premesso, occorre considerare:

– che dall’esame del corrispettivo previsto dal contratto di appalto stipulato dall’impresa M. (Euro. 55.679.612,97) emerge che il ribasso offerto dall’aggiudicataria si sia attestato intorno al 17% (16,995%);

– che ricalcolando tale somma sulla scorta della fondata eccezione della società resistente, e, pertanto, calcolandone il 78,31%, si perviene a Euro. 43.602.704,91;

– che, dunque, ritenendosi congrua la stima equitativa nella misura del 3% della somma sopra indicata, il danno curriculare da risarcire va fissato in Euro. 1.308.081,14;

– che tale importo, però, dev’essere ridotto in ragione dell’insufficienza della prova di assenza dell’aliunde perceptum, dal momento che le ricorrenti hanno allegato in atti soltanto un elenco di procedure coeve a quella oggetto del contendere;

– che la misura di tale riduzione è stimata congrua dal Collegio nel 30%, tenuto conto:

a) che “l’offerta delle ricorrenti differiva, dal punto di vista dello sconto offerto, di solo lo 0,40%” (cfr. pag. 16 del ricorso), da ciò potendosi evincere che le offerte della prima e seconda classificata fossero economicamente omogenee (la percentuale di ribasso offerta dall’ATI P. dovrebbe, infatti, risultare di poco superiore al 17%);

b) che il contesto valutativo della prova di assenza dell’aliunde perceptum è da individuare nell’organizzazione delle risorse e dei mezzi dell’impresa;

c) che, nella specie, le ricorrenti hanno provato che avrebbero potuto contare sul fatto che nella stessa area E. disponevano di un proprio cantiere in esecuzione di un altro contratto di appalto (progettazione e realizzazione di manufatti cosiddetti “cluster” riso e cacao);

d) che tale situazione avrebbe generato la possibilità di poter utilizzare i mezzi già presenti nei cantieri E., determinando economie di spesa incidenti sull’entità del profitto conseguibile nell’appalto oggetto del contendere, qualora affidato;

e) che i benefici effetti di cui al punto precedente sono, tuttavia, venuti meno a causa del mancato subentro nel rapporto contrattuale (al cui fine, peraltro, le ricorrenti avevano manifestato in giudizio la disponibilità a dare continuità ai rapporti con le imprese subappaltatrici già impegnate nei cantieri, ben sapendo che ciò avrebbe inciso sulla misura dei profitti);

– che, conseguentemente, il risarcimento è da fissare in Euro. 915.656,79.

Non sono, invece, riconoscibili nel richiesto risarcimento le spese di partecipazione alla gara, che oltre a non essere state provate nel loro ammontare, evidenziano, quale tratto prevalente, la riconducibilità a un rischio imprenditoriale connaturato alla partecipazione alle gare.

È, infine, inammissibile l’estensione della condanna al Commissario unico del Governo per E. 2015 (cfr. pag. 9 della memoria del 23.2.2015), tale domanda non essendo stata notificata alle parti costituite, né, tantomeno, potendosi ravvisare un rapporto di litisconsorzio con la società E. 2015 S.p.A.

Va, inoltre, disposto che sulla complessiva somma dovuta a titolo di risarcimento del danno dalla società E. 2015 S.p.A., trattandosi di debito di valore, sia applicata la rivalutazione anno per anno secondo gli indici ISTAT, e ciò con decorrenza che pare congruo imputare a partire dalla conoscenza delle condotte delittuose (8 maggio 2014); su tale somma devono, inoltre, computarsi gli interessi legali sulla somma annualmente rivalutata secondo il cosiddetto criterio “a scalare” enucleato dalla Suprema Corte con la sentenza a Sezioni Unite del 17 febbraio 1995, n. 1712.

Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono quantificate – facendo applicazione dei parametri previsti dal D.M. 10 marzo 2014, n. 55 – in Euro. 75.000,00, oltre accessori, che la società E. 2015 S.p.A. (Euro. 60.000,00) e l’impresa C.G.M. S.p.A. (Euro. 15.000,00), nelle misure indicate, dovranno, in solido tra loro, corrispondere alle ricorrenti.

In ragione delle dannose conseguenze derivanti dalla condotta della stazione appaltante, nei termini sopra illustrati, la presente sentenza va inviata per l’esame di competenza alla Procura della Corte dei Conti di Milano (…).

(4) (…) 4. Il Collegio ritiene, in accoglimento del quinto motivo di appello (sub e) dell’esposizione in fatto), di dover dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di risarcimento del danno, proposta in I grado dalla attuale parte appellata, con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.

Al fine di una migliore comprensione della presente controversia e del suo esito, appare innanzi tutto utile ricordare che:

– in un primo momento, il TAR per la Lombardia ha pronunciato la sentenza non definitiva 9 luglio 2014 n. 1802, con la quale ha annullato l’impugnata aggiudicazione definitiva, rinviando ad altra successiva udienza per la trattazione della domanda risarcitoria e la complessiva regolazione delle spese;

– nelle more del prosieguo del giudizio di I grado, questo Consiglio di Stato, sez. IV (che con ordinanza 16 settembre 2014 n. 4089 aveva già sospeso l’esecutività della sentenza appellata), con sentenza 20 gennaio 2015 n. 143, in riforma della predetta sentenza di I grado, ha dichiarato irricevibile il ricorso instaurativo del relativo giudizio;

– successivamente, il TAR per la Lombardia, con la sentenza n. 974/2015 (oggetto della presente impugnazione), ha accolto la domanda di risarcimento del danno, nei sensi precisati nell’esposizione in fatto.

Occorre sottolineare che questo Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 143/2015, ha giudicato irricevibile per tardività il ricorso instaurativo del giudizio di I grado, in quanto proposto oltre il termine decadenziale decorrente dalla comunicazione della intervenuta aggiudicazione.

La sentenza – in considerazione della pendenza in I grado della domanda risarcitoria – ha inoltre affermato:

– in primo luogo, che “nessuna violazione emerse né fu accertata durante la fase selettiva, essendo la notizia delle indagini penali e gli arresti di molto successivi all’aggiudicazione e alla stessa stipulazione del contratto”;

– in secondo luogo, che “risulta incontestabile che l’unico strumento azionabile a fronte dell’emergere di una ipotetica violazione del Protocollo di legalità, sarebbe stata la risoluzione contrattuale”, ma quest’ultima “attiene all’esercizio di un diritto potestativo privatistico e paritetico, con la conseguenza che ogni controversia relativa al suo esercizio (o mancato esercizio) sfugge alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”;

– in terzo luogo, che “ogni ipotetica violazione del Protocollo di legalità, che dovesse ricollegarsi alle indagini della Procura della Repubblica di Milano ed alla conseguente esecuzione di misure cautelari, giammai avrebbe potuto viziare l’aggiudicazione definitiva determinandone l’illegittimità: perché, verificatosi l’evento in un momento successivo all’esaurimento della fase pubblicistica di scelta del contraente, esso non avrebbe potuto mai “retroagire” in modo da viziare ex post gli atti della gara”.

In definitiva, la sentenza n. 143/2015 del Consiglio di Stato, per un verso, ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione definitiva; per altro verso ha sviluppato, in vista della completa definizione della controversia in I grado, ulteriori riflessioni in ordine alla domanda risarcitoria, proposta unitamente a quella di annullamento, così come previsto dall’art. 30, co. 1, Cpa.

E’ del tutto evidente che:

– mentre la pronuncia in rito in ordine alla irricevibilità del ricorso è coperta da giudicato (nei limiti in cui sia possibile parlare di formazione del giudicato “in senso proprio”, in ordine a tale tipologia di pronunce), poiché il giudicato medesimo non può che formarsi in ordine alla decisione (o ai punti della medesima) con cui il giudice pronuncia in ordine a domanda della parte che agisce o eccepisce in giudizio; e comunque tale pronuncia non è in ogni caso più controvertibile,

– non altrettanto può dirsi per le considerazioni sviluppate in sentenza in ordine alla domanda di risarcimento del danno (e come peraltro ben chiaramente si evince dalla stessa pronuncia), posto che in ordine a questa il giudice di I grado non si era ancora pronunciato e, dunque, essa non formava oggetto del thema decidendum in appello. Non a caso, la stessa sentenza, affermando che ogni ulteriore considerazione sarebbe comunque preclusa dalla declaratoria di irricevibilità, ritiene di fornire “ulteriori osservazioni . . . anche al fine di orientare le successive determinazioni giudiziali”, e solo in questi precisi limiti.

Ma se le osservazioni sviluppate in ordine ai rapporti tra illegittimità dell’atto, domanda di risarcimento del danno e esiti del giudizio penale, per le ragioni innanzi esposte, non costituendo un punto della decisione (ma un semplice per quanto articolato obiter), non sono coperte da giudicato (in ciò, dunque, dovendosi respingere le affermazioni articolate nell’appello, in particolare in taluni profili dei primi tre motivi di impugnazione: sub lett. a-c dell’esposizione in fatto), nondimeno la pronunciata irricevibilità del ricorso con il quale si è (innanzi tutto) proposta l’azione di annullamento dell’atto:

– per un verso, determina il “consolidamento” dell’aggiudicazione, già divenuta inoppugnabile;

– per altro verso, esclude ogni possibile configurazione che possa costituire accertamento in via principale della illegittimità dell’atto (l’aggiudicazione), quale presupposto dell’esame (e di un eventuale accoglimento) della domanda di risarcimento del danno.

Ed occorre sottolineare che la domanda di risarcimento del danno è stata proposta in connessione alla (previa) domanda di annullamento del provvedimento impugnato, in tal modo chiaramente dimostrandosi:

– sul piano processuale, di avere agito in giudizio per il risarcimento del danno non in via autonoma (nei sensi e limiti di quanto prescritto dall’art. 30, co. 3 Cpa);

– sul piano sostanziale, di avere ritenuto (per come desumibile dalla prospettazione) il danno come derivante non già da “comportamenti” dell’amministrazione, bensì dalla adozione, da parte della medesima, di un provvedimento illegittimo.

Posto, dunque, che la pronuncia di questo Consiglio di Stato ha escluso ogni possibilità di accertamento in via principale dell’illegittimità dell’atto impugnato, la successiva pronuncia del TAR (oggetto del presente appello), di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, postula che venga chiarito sia su quale domanda (e come azionata in giudizio) il primogiudice abbia pronunciato; sia in ordine a quale atto e/o fatto causativo di danno abbia accertato la sussistenza del conseguente titolo al risarcimento.

In sostanza, occorre accertare:

– se la sentenza abbia pronunciato procedendo ad un accertamento incidentale della illegittimità dell’atto ex art. 30, co. 3, Cpa, ai fini della pronuncia sulla domanda di risarcimento del danno (e solo in questo caso potrebbero essere esaminati i motivi degli appelli principale ed incidentale afferenti alla correttezza della pronuncia), anche in (eventuale) applicazione “estensiva”, di quanto previsto daòll’art. 34, co. 3, Cpa,;

– ovvero se si sia (non correttamente) pronunciato accertando (positivamente, in questo caso) la sussistenza di un danno risarcibile, al di fuori del perimetro della giurisdizione amministrativa in materia, così come definito dall’art. 7 Cpa..

5. La sentenza impugnata ha riconosciuto la sussistenza di un danno risarcibile (procedendo anche alla sua quantificazione in relazione a determinate “voci”), attraverso un ragionamento che prende, innanzi tutto, le mosse dalla affermata esigenza di superare un “modello processuale ancorato al giudizio sull’atto”, e dunque ritenendo che “nella specie debba trovare riscontro l’evoluta qualificazione del processo amministrativo come giudizio sul rapporto stabilmente affermatasi nell’esperienza giuridica” (pagg. 21-22).

Ciò premesso, il giudice di primogrado, prendendo le mosse dall’ordinanza 6 maggio 2014 del GIP presso il Tribunale penale di Milano e dalla sentenza di quest’ultimo Tribunale 27 novembre 2014 n. 14/3725, di applicazione della pena su richiesta delle parti – atti giudiziari che hanno interessato anche il responsabile del procedimento di gara e presidente della commissione giudicatrice, in ordine ai reati di cui agli artt. 81 cpv., 110, 353, co. 1 e 2, 353-bis c.p. (v. pagg. 25-26 sent.) – rinviene:

a) “una responsabilità della stazione appaltante per culpa in vigilando e in eligendo, ravvisabile in ciò che si prospetta come un inescusabile fallimento del sistema dei controlli e della scelta dei funzionari da preporre a garanzia della trasparenza di una pubblica gara” (pag. 28). In tal senso, la sentenza afferma che “se la stazione appaltante avesse davvero vigilato sulla legalità del procedimento di gara, con controlli penetranti e, soprattutto, con nomine appropriate . . . è ragionevole ritenere che l’attività di “avvicinamento del sodalizio criminoso” non avrebbe sortito effetto”, e conclude nel senso che “la contraddizione . . . tra l’illiceità delle condotte delittuose oggetto di definitiva condanna e la legittimità dell’aggiudicazione, ripristinata a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato, non elimina l’ingiusto pregiudizio patito dai ricorrenti e, soprattutto, le responsabilità che ne costituiscono il presupposto” (pag. 31), poiché “non è dunque soltanto all’atto terminale del procedimento di gara che si deve prestare attenzione ai fini del decidere, quanto piuttosto a ciò che è accaduto nel corso della procedura di gara, sulla cui illiceità non vi è dubbio alcuno” (pag. 32);

b) una “responsabilità per il pregiudizio che tutti i concorrenti hanno subito dall’illiceità della procedura”, dovuta al mancato esercizio del potere di autotutela una volta conosciuta l’illiceità, da parte di E. 2015, il quale si sarebbe sottratto alla adozione di una “decisione essenziale e coraggiosa espressione del più autentico nucleo del potere di autotutela” (pag. 37).

Gli aspetti costituenti culpa in eligendo ed in vigilando, per un verso, e l’omesso esercizio del potere di autotutela, una volta risaputosi di possibili profili di illiceità penale, per altro verso, determinerebbero inoltre, secondo la sentenza, la violazione del protocollo di legalità sottoscritto il 13 febbraio 2012 (ed in particolare del suo art. 4), e dell’impegno ivi assunto a “prevedere una disciplina quanto è più possibile volta a garantire la tutela della legalità e la trasparenza”.

6. L’esame dei presupposti fondanti la responsabilità risarcitoria dell’amministrazione conduce il Collegio ad escludere che la sentenza impugnata abbia accertato, anche solo in via incidentale, l’illegittimità del provvedimento amministrativo di aggiudicazione, ai fini dell’individuazione del presupposto per il successivo esame della fondatezza della domanda risarcitoria.

Ed infatti, in primo luogo, non vi è in sentenza alcuna affermazione esplicita volta a dimostrare le ragioni che sorreggono, a fronte del ricorso instaurativo del giudizio di primo grado, il tipo di pronuncia assunta. A fronte di una domanda di risarcimento del danno proposta in connessione a quella di annullamento dell’atto, la sentenza:

a) non afferma di pronunciare in applicazione dell’art. 34, co. 3, Cpa, facendosi di poi carico di dimostrare l’applicabilità di tale potere anche, in via estensiva, al caso di specie, dove la pronuncia di annullamento, lungi dal risultare non “più utile per il ricorrente”, è stata preclusa dall’insussistenza dell’essenziale presupposto per la pronuncia nel merito costituito dal tempestivo esercizio dell’azione e conseguente proposizione non tardiva della domanda;

b) non afferma di procedere ad una diversa “qualificazione” dell’azione, in base ai suoi elementi sostanziali, in applicazione (se possibile nel caso di specie) dell’art. 32, co. 2, Cpa, rendendo “azione autonoma” l’azione di condanna già connessa a quella di annullamento;

c) pronuncia, senza espressa dimostrazione giustificativa, su una domanda di risarcimento del danno fondata su presupposti diversi da quelli fatti propri dallo stesso ricorrente il quale, proponendo la domanda risarcitoria in connessione con quella di annullamento, ha inteso a tutta evidenza collocare la propria azione nell’ambito di quanto previsto dagli artt. 7, co. 4, e 30, co. 2, Cpa.. Ed a tal proposito, va ricordato quanto statuito da questa stessa Sezione (sent. 7 dicembre 2015 n. 5570), secondo la quale (ex aliis, altresì, Cons. St., sez. V 27 agosto 2014 n. 4383 e 24 luglio 2013 n. 3957) “costituisce violazione del diritto di difesa, rilevabile d’ufficio ex art. 73 comma 3, c.p.a., porre a fondamento della sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio, senza previa indicazione in udienza o assegnazione di un termine per controdedurre al riguardo, con conseguente obbligo per il giudice di appello di annullamento della sentenza stessa e rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 comma 1, c.p.a.”.

Per altro verso, i presupposti individuati dal primogiudice come fondativi della responsabilità risarcitoria della pubblica amministrazione – in disparte ogni giudizio in ordine alla loro eterogeneità – non attengono a vizi di legittimità dell’atto amministrativo, bensì:

– i primi due (culpa in eligendo ed in vigilando), attengono ad una attività di controllo che si afferma carente e/o inesistente della persona giuridica pubblica su soggetti titolari o componenti di organi amministrativi, dunque sulla loro complessiva attività e sulla rispondenza del “comportamento” tenuto dai medesimi al munus publicum conferito;

– l’ultimo (omesso esercizio del potere di autotuela) ad un comportamento omissivo dell’esercizio di un potere del quale l’amministrazione è titolare.

7. Come è dato osservare, in ambedue le ipotesi non vengono riscontrati vizi di legittimità dell’atto amministrativo che si assume causativo di danno per lesione di interessi legittimi, bensì più generali “comportamenti negligenti” dell’amministrazione, per omessa vigilanza sugli organi ovvero omesso esercizio di un potere amministrativo.

Nella ipotesi della culpa in eligendo o in vigilando, è del tutto evidente che la responsabilità attribuita all’amministrazione non discende dalla illegittimità dell’atto adottato, ma attiene al più generale comportamento del funzionario (legato da rapporto di servizio o di ufficio), il cui comportamento illecito eventualmente causativo di danno a privati, pur svoltosi in cesura di rapporto organico (proprio perché penalmente illecito), avrebbe tuttavia potuto essere evitato attraverso un diligente esercizio del potere di scelta (recte: di preposizione organica), ovvero di vigilanza sull’operato del medesimo funzionario.

La stessa riconduzione operata in sentenza della responsabilità dell’amministrazione agli istituti della culpa in eligendo ed in vigilando pone tale responsabilità fuori dal rapporto che lega il danno (quale conseguenza diretta) all’atto amministrativo, per il tramite del nesso di causalità.

Tali forme di responsabilità si riferiscono entrambe ad un vizio afferente al corretto rapporto tra persona giuridica pubblica e soggetto che per essa agisce, stante il rapporto organico, e dell’agire del quale l’amministrazione è chiamata a rispondere non già perché responsabile delle conseguenze lesive dell’atto adottato, non essendo ad essa imputabili eventuali effetti derivanti dall’attività o comportamento penalmente illecito, stante l’intervenuta cesura del rapporto organico (il che, ove al contrario fosse, comporterebbe una responsabilità risarcitoria in solido con l’autore del fatto-reato), quanto una responsabilità distinta, fondata su elementi diversi: non già sull’azione o omissione illecita causativa di danno, quanto su un (distinto) comportamento cui si sarebbe stati tenuti e che, in difetto, determina una (distinta) responsabilità.

La responsabilità che la sentenza imputa all’amministrazione, dunque, non discende dall’atto amministrativo adottato, ma da un suo più generale comportamento negligente, dal quale si afferma essere derivato un danno al privato.

Ma tale affermazione di responsabilità consegue alla individuazione di un danno che, lungi dal discendere come conseguenza diretta da un provvedimento amministrativo lesivo di interessi legittimi (o dalla mancata o ritardata adozione di tale atto), con ciò radicando la giurisdizione del giudice amministrativo (Cass., sez. un., 22 gennaio 2015 n. 1162), discende invece dall’accertamento di un generale comportamento negligente e/o omissivo della pubblica amministrazione in sede di controllo sugli organi, lesivo del principio del neminem ledere, e del tutto prescindente dall’esercizio di un potere amministrativo ovvero dal mancato esercizio di un potere amministrativo obbligatorio (ex art. 30, co. 2) concretizzantesi (o meno) in una adozione di provvedimento amministrativo illegittimo.

Le conclusioni alle quali si è pervenuti non mutano:

– sia nel caso in cui si voglia considerare la violazione del Protocollo di legalità (elemento valorizzato in sentenza), posto che la eventuale violazione di disposizioni di tale atto non costituisce illegittimità dell’atto amministrativo adottato, bensì un elemento che il giudice attributario di giurisdizione potrà valutare ai fini della sussistenza di una più generale responsabilità per colpa;

– sia nel caso in cui si affermi che si è inteso valorizzare una configurazione del processo amministrativo come “giudizio sul rapporto” e non già sull’atto.

Prescindendo nella presente sede dall’esame degli esatti termini di una ricostruzione dogmatica del giudizio amministrativo come giudizio su rapporto – anche nel quadro delle disposizioni costituzionali e del codice del processo amministrativo – occorre osservare che, quale che sia la configurazione dell’istituto, esso in ogni caso attiene al rapporto che si instaura tra Pubblica Amministrazione e soggetto privato in occasione dell’esercizio di potere provvedimentale da parte della prima, e consente di valorizzare la relazione potere amministrativo (e sua legittimità) – posizione sostanziale di interesse legittimo, al di là del mero esame formale dell’atto e dei suoi eventuali vizi di legittimità.

Se l’atto, dunque, non costituisce (formalisticamente) l’oggetto centrale (se non unico) del giudizio inteso come “giudizio su rapporto”, valorizzandosi appunto il rapporto potere amministrativo – interesse legittimo pretensivo o oppositivo, è da escludere che tale giudizio ricomprenda, al di là dell’atto amministrativo oggetto di giudizio, e che dal “rapporto” discende, il momento genetico del rapporto organico (cui si collega la culpa in eligendo), ovvero quello funzionale del medesimo rapporto organico (cui si collega la culpa in vigilando).

D’altra parte, la circostanza che la sentenza abbia affermato una responsabilità dell’amministrazione prescindente dall’illegittimità dell’atto – e dunque in difetto di giurisdizione del giudice amministrativo – si evince anche dal fatto che la stessa (pag. 41), per un verso non ha riconosciuto la sussistenza di un danno da perdita di chance, poichè vi sarebbe una “irreversibile inattendibilità delle valutazioni operate dalla commissione giudicatrice” e dunque non è detto che la ricorrente “in esito al legittimo espletamento del confronto concorrenziale tra le offerte avrebbe ottenuto l’aggiudicazione”.

In disparte ogni considerazione in merito alla sussistenza dell’interesse ad agire in relazione all’azione di annullamento proposto, la conclusione ora riportata dimostra ancora una volta che il danno della ricorrente riconosciuto come sussistente non discende da un provvedimento illegittimo (che essa avrebbe potuto ottenere, ma che le è stato illegittimamente negato), quanto da una più generale condotta dell’amministrazione non conforme all’ordinamento giuridico.

8. La conclusioni cui si è pervenuti in ordine al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo non mutano, anche laddove si consideri l’ulteriore (e non principale) elemento indicato in sentenza ai fini di supportare una responsabilità risarcitoria della pubblica amministrazione, e precisamente l’omesso esercizio del potere di autotutela.

E’ senza dubbio vero che l’art. 30, co. 2 prevede la possibilità di esercizio innanzi al giudice amministrativo dell’azione di condanna derivante sia dall’ “illegittimo esercizio dell’attività amministrativa”, sia anche dal “mancato esercizio di quella obbligatoria”.

Ma è altrettanto vero, per costante giurisprudenza, che il potere di autotutela (nel caso di specie, decisionale) è potere discrezionale, che presuppone sia l’illegittimità dell’atto amministrativo “annullando”, sia “le ragioni di interesse pubblico” all’annullamento, e ciò “entro un termine ragionevole” (art. 21-novies L. n. 241 del 1990).

Nel caso di specie, e come innanzi esposto, non vi è stato alcun accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo impugnato, né, in ogni caso, si è in presenza di una attività amministrativa (in autotutela) che avrebbe dovuto essere obbligatoriamente svolta. Il che necessariamente postulerebbe, al fine della responsabilità risarcitoria per danno derivante da mancato esercizio di potere amministrativo obbligatorio, la sussistenza di una posizione di interesse legittimo pretensivo “all’annullamento dell’atto”, non soddisfatta (illegittimamente) dall’amministrazione.

La sentenza, tuttavia, non enuncia tale (pur non condivisibile) ricostruzione, limitandosi ad affermare (pag. 36), che “la stazione appaltante . . . non ha mai avvertito su di se l’obbligo di porre in essere un deciso intervento per il ripristino della legalità violata”.

L’omesso esercizio del potere di autotutela, dunque, non configura alcuna ipotesi in cui, ai fini della verifica della sussistenza di un danno ingiusto e dunque da risarcirsi, sussista la giurisdizione del giudice amministrativo.

9. Per tutte le ragioni sin qui esposte, occorre dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di risarcimento del danno, per come ricostruita ed esaminata dalla impugnata sentenza, con conseguente annullamento senza rinvio della stessa.

La declaratoria di difetto di giurisdizione ricomprende anche, per le medesime ragioni, l’appello incidentale proposto dalla C.P. s.r.l., relativo non già alla configurazione della domanda di risarcimento, bensì alle voci di danno concretamente non riconosciute.

Stante la natura e complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio (…)”.

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Segue nota di S. Soncini,   Il procedimento di aggiudicazione dell’appalto integrato di progettazione ed esecuzione dei lavori delle architetture di servizio di Expo 2015 tra TAR e Consiglio di Stato

1.- La vicenda di cui alle sentenze sopra menzionate riguarda il procedimento di affidamento dell’appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori delle architetture di servizio di Expo 2015  ed il contenzioso che ne è sorto a seguito dei ricorsi proposti dalla seconda classificata dopo che nel maggio 2014, risalendo l’aggiudicazione a novembre 2013 con stipula del contratto nel febbraio 2014, emergeva dalla cronaca la notizia delle indagini in corso da parte della Procura della Repubblica di Milano per gravi ipotesi di reato (corruzione, turbativa d’asta etc.) in relazione agli appalti affidati da Expo 2015 S.p.a., con l’esecuzione di misure cautelari personali nei confronti di svariati soggetti, fra i quali l’allora legale rappresentante dell’Impresa di Costruzioni Giuseppe Maltauro S.p.a. e il Direttore Generale della stessa Expo 2015 S.p.a.

Detto procedimento penale si concludeva con la sentenza del Tribunale penale di Milano, che, 27 novembre 2014, n. 14/3725, che ha condannato (per i delitti previsti dagli artt. 81, cpv; 110; 353, commi 1 e 2; 353 bis del codice penale) il legale rappresentante dell’impresa C.G.M. S.p.A. (sig. E.M.), il responsabile del procedimento di gara e presidente della commissione giudicatrice (sig. A.P.), oltre che gli altri soggetti facenti parte del sodalizio criminoso (sigg.ri G.F., S.C., P.G., A.R.), i quali si sono tutti avvalsi degli effetti premiali del procedimento di applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, il che ha determinato l’emissione di condanne a pene comprese tra i due anni e sei mesi e i tre anni e quattro mesi di reclusione.

Quanto agli elementi di fatto, risulta dalle predette sentenze ed in particolare dal contenuto dell’ordinanza del GIP presso il Tribunale di Milano del 6 maggio 2014  che, successivamente alla ricezione, entro il 3 aprile 2013, delle domande di partecipazione alla procedura di gara, pervenute nel numero di 24, “sin dal mese di maggio 2013 il sodalizio (…) prepara le condotte di turbativa inerenti le procedure di evidenza pubblica relative all’E. S.p.A., con particolare riferimento anche a quella innanzi specificata” e che, in particolare, “M. e G.P. (…) si attivano nei confronti di commissari “amici” che immediatamente garantiscono un precostituito giudizio di favore circa l’offerta di M.”; che in data 26 giugno 2013 è stata trasmessa la lettera d’invito a 23 concorrenti; che il 29 luglio 2013 sono pervenute 12 offerte e, in pari data, è stata nominata la commissione giudicatrice nelle persone dei commissari precedentemente subornati, con esito positivo, dai sopra citati esponenti del sodalizio criminoso; che le sedute pubbliche si sono tenute in data 30 luglio 2013 e in data 17 ottobre 2013, inframmezzate da alcune sedute riservate; che poco prima della seconda seduta pubblica, cioè in data 17 settembre 2013, vi è stato un “incontro riservato” tra R. e F., in esito al quale il primo “assume l’incarico conferitogli (…) di “parlare” con P.. L’intervento richiesto ha ad oggetto la turbativa della gara assicurando la “neutralità” del pubblico ufficiale P. rispetto all’atteggiamento di favore già precostituito dei commissari avvicinati da M. e G. ed è effettivamente attuato il successivo 20 settembre 2013, giorno in cui C. conferma a F. l’esito positivo della programmata azione di avvicinamento a P.”; che il 17 ottobre 2013 è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’impresa M.; che il 22 ottobre 2013 la stazione appaltante ha richiesto, sia all’impresa M. che alla seconda classificata (l’ATI P.), la documentazione propedeutica al controllo sul possesso dei requisiti di cui all’art.48, comma 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006; che a partire dal 25 ottobre 2013 – vale a dire in un momento precedente la conclusione dei suddetti controlli e l’emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva – “F., anche in ragione della condotta tenuta da P. in ordine all’appalto delle “architetture di servizio” (…) intraprende una paziente e strategia opera di avvicinamento del detto pubblico ufficiale”, culminata in una riunione svoltasi il 29 ottobre 2013 “all’interno degli uffici della onlus Centro culturale Tommaso Moro”, a seguito della quale, come ha rilevato il GIP, “tra i due nasce immediatamente una intesa illecita addirittura definita da F. “strepitosa”, al punto che il direttore generale chiede al sodale, prendendone nota, i nominativi di imprese “sponsorizzate” dall’associazione criminosa e da favorire con riferimento alle successive gare E.”; che, poco meno di un mese più tardi, è seguita l’emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (21 novembre 2013) e il 4 febbraio 2014 è stato stipulato il contratto d’appalto.

In data 7 maggio 2014 sono stati consegnati i lavori, ma già il giorno successivo (8 maggio 2014) gli appartenenti al sodalizio sono stati arrestati, il che ha reso di pubblico dominio le loro illecite condotte; le ricorrenti hanno formulato alla società di gestione dell’E., in data 20 maggio 2014, una richiesta di risoluzione del contratto di appalto, e quest’ultima ha avviato un’istruttoria interna “tesa a verificare la sussistenza di elementi atti a sostenere l’eventuale esercizio del diritto di risoluzione del vincolo contrattuale o l’adozione di altri atti in via di autotutela”, conclusasi con la Det. del 4 giugno 2014 del vice-direttore “construction & dismantling division”, con cui è stato preso atto “dell’insussistenza (…) di elementi in fatto e diritto sufficienti per risolvere il vincolo contrattuale in via di autotutela”.

Infine, dopo la pubblicazione della sentenza non definitiva di primo grado (9 luglio 2014), che ha annullato la disposta aggiudicazione definitiva, con lettera del 10 luglio 2014 il Presidente dell’ANAC ha chiesto al Prefetto di Milano di assumere la gestione straordinaria e temporanea della società M. nell’appalto oggetto del contendere, e ciò ai sensi dell’art. 32, comma 1, lett. b) del D.L. 24 giugno 2014, n. 90, espressamente chiarendo, senza giri di parole, che “può affermarsi con assoluta certezza che l’appalto in questione è stato vinto grazie ad un’attività illecita”.

            2.- In tale contesto la seconda classificata nella procedura ha proposto ricorso al TAR  esaminato con sentenza breve n. 1802/2014, del giugno 2014 con la quale il TAR ha accolto il ricorso annullando l’aggiudicazione per la dedotta violazione del Protocollo di Legalità e cioè dell’impegno obbligatoriamente assunto dai concorrenti e previsto dalle “dichiarazioni sostitutive allegate al disciplinare di gara, da rendere da parte del concorrente” relativamente a:

a) l’impegno a “dare notizia senza ritardo alla Prefettura, dandone comunicazione a Expo 2015 S.p.A., di ogni tentativo di estorsione, intimidazione o condizionamento di natura criminale in qualunque forma esso si manifesti nei confronti dell’imprenditore (…) (richiesta di tangenti…)” (cfr. clausola n. 1);

b) l’impegno a “denunciare all’Autorità giudiziaria o agli organi di Polizia ogni illecita richiesta di denaro, prestazione o altra utilità (…) formulata prima della gara e/o dell’affidamento o nel corso dell’esecuzione dei lavori” (cfr. clausola n. 2).

Come risulta dalla sentenza, tale disciplina è stata, inoltre, compendiata dall’art. 4, comma 2, in cui è previsto che le clausole in questione siano inserite nei bandi di gara e che la violazione degli obblighi sopra citati “sia espressamente sanzionata ai sensi dell’art. 1456 c.c.” da parte della stazione appaltante, con richiamo anche nel contratto stipulato dal RTI aggiudicatario, nel quale, all’art. 8, si è dato atto che “l’appaltatore dichiara di conoscere integralmente e di accettare espressamente (…) c) i casi di risoluzione automatica del contratto o revoca dell’affidamento da parte di Expo”.

La sentenza ha rinviato, per quanto riguarda la decisione sul risarcimento del danno, ad altra udienza.

            3.- Con ricorso in appello la società Expo 2015 e l’Amministrazione per la Straordinaria e Temporanea Gestione dell’impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro S.p.a. hanno impugnato la predetta sentenza che è stata, dapprima, sospesa nella sua efficacia e poi riformata con dichiarazione di irricevibilità del ricorso di primo grado in accoglimento dell’originaria eccezione di tardività dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, dato che la causa era stata proposta oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione.

Il Consiglio di Stato inoltre, al fine di orientare le successive determinazioni giudiziarie, rilevava anche l’infondatezza  della tesi di fondo sostenuta dal TAR e cioè che i pure conclamati eventi di carattere penale sviluppatisi in corso di causa avrebbero inficiato l’aggiudicazione.

            4.- Con sentenza 974/15 il TAR decideva sulla richiesta di risarcimento basandosi sulla sentenza Corte di Giustizia, sez. V, 8 maggio 2014, causa c-161/13 che ha stabilito che il termine per l’impugnativa deve essere comunque legato alla conoscibilità degli elementi che si intendono dedurre e che comunque il ricorso per risarcimento del danno è soggetto al termine di prescrizione.

Pertanto ritenendo che fosse provata l’intervenuta attività illecita determinativa della vittoria dell’appalto in questione, stabiliva la riconoscibilità del risarcimento del danno curriculare e cioè della risarcibilità del danno all’immagine della ricorrente ed al suo radicamento nel mercato in base alla chance di acquisizione dell’appalto di cui trattasi, fissando detto risarcimento nella misura del 3% dell’importo del corrispettivo contenuto nel contratto d’appalto.

            5.- La società Expo Spa ritornava in Consiglio di Stato con ricorso in appello deciso con sentenza n. 1808/16 che ha dichiarato il difetto di giurisdizione del GA annullando, senza rinvio, la sentenza di primo grado avendo ritenuto che il comportamento dei funzionari per i quali erano stati accertati gli illeciti di carattere penale non fossero attribuibili all’amministrazione la quale non aveva neppure un dovere di autotutela ai fini dell’annullamento dell’aggiudicazione e risoluzione del contratto.

            6.- Nella vicenda sopra esposta assistiamo alla riforma di due sentenze del TAR per motivi di rito o pregiudiziali basati nel primo caso sulla tesi che il ricorso caducatorio dovesse essere proposto entro il termine di 30 giorni di cui all’art. 79 DLgs 163/06 anche in funzione di vizi sopravvenuti all’aggiudicazione e, nel secondo caso poiché il comportamento penalmente rilevante dei funzionari pubblici è stato ritenuto completamente estraneo alla funzione da essi svolta e quindi non giudicabile dal GA.

            7.- Per quanto concerne il primo elemento di valutazione e cioè la circostanza se sia possibile proporre un ricorso alla luce della sopravvenuta conoscenza degli elementi che viziano l’aggiudicazione, la decisione del Consiglio di Stato sembra porsi in contrasto con le più recenti sentenze della Corte di Giustizia ivi inclusa quella dell’8 maggio 2014 causa c-161/13 richiamata dal TAR che ha stabilito che “Gli articoli 1, paragrafi 1 e 3, nonché 2 bis, paragrafo 2, ultimo comma, della direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, devono essere interpretati nel senso che il termine per la proposizione di un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione di un appalto deve iniziare nuovamente a decorrere qualora sia intervenuta una nuova decisione dell’amministrazione aggiudicatrice, adottata dopo tale decisione di aggiudicazione ma prima della firma del contratto e che possa incidere sulla legittimità di detta decisione di attribuzione. Tale termine inizia a decorrere dalla comunicazione agli offerenti della decisione successiva o, in assenza di detta comunicazione, dal momento in cui questi ultimi ne hanno avuto conoscenza.

Nel caso in cui un offerente abbia conoscenza, dopo la scadenza del termine di ricorso previsto dalla normativa nazionale, di un’irregolarità asseritamente commessa prima della decisione di aggiudicazione di un appalto, il diritto di ricorso contro tale decisione gli è garantito soltanto entro tale termine, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto, conformemente al diritto dell’Unione”.

Il medesimo contrasto si rileva anche con la sentenza Corte di Giustizia, sez. V, 26 novembre 2015, causa c-166/14 che ha stabilito il seguente principio “Il diritto dell’Unione europea, segnatamente il principio di effettività, osta ad una normativa nazionale che subordina la proposizione di un ricorso diretto ad ottenere il risarcimento danni per violazione di una norma in materia di appalti pubblici al previo accertamento dell’illegittimità della procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione per mancata previa pubblicazione di un bando di gara, qualora tale azione di accertamento di illegittimità sia soggetta ad un termine di decadenza di sei mesi a partire dal giorno successivo alla data dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, indipendentemente dalla circostanza che colui che propone l’azione fosse o meno in grado di conoscere l’esistenza dell’illegittimità di tale decisione dell’amministrazione aggiudicatrice”.

Inoltre, con riferimento al termine previsto dall’art. 30, comma 3 cpa per la proposizione dell’azione risarcitoria, il TAR Piemonte con ordinanza, sez. II, 17 dicembre 2015, n. 1747 ha trasmesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale di tale norma richiamando le sentenze Corte di Giustizia, 18 marzo 2010, c-317/08 e 27  giugno 2013, c-93/12 sotto il profilo della piena ed effettiva tutela giurisdizionale e richiamando la citata sentenza MedEval c-166/14 per quanto riguarda il principio di effettività dei ricorsi in tema di risarcimento o annullamento.

Va richiamata infine la sentenza Corte di Giustizia, sez. V, 12 marzo 2015, c-538/13 che sempre su questo tema ha stabilito i seguenti due principi.

Anzitutto tale sentenza ha chiarito che  “(…)  L’amministrazione aggiudicatrice, in ogni caso, è tenuta a verificare la sussistenza di eventuali conflitti di interessi e ad adottare le misure adeguate al fine di prevenire, di individuare i conflitti di interesse e di porvi rimedio. Nell’ambito dell’esame di un ricorso diretto all’annullamento della decisione di aggiudicazione a causa della parzialità degli esperti non si può richiedere all’offerente escluso di provare concretamente la parzialità del comportamento degli esperti. Spetta, in via di principio, al diritto nazionale determinare se ed in quale misura le autorità amministrative e giurisdizionali competenti debbano tenere conto della circostanza che un’eventuale parzialità degli esperti abbia avuto o meno un impatto su una decisione di aggiudicazione dell’appalto”.

Inoltre tale sentenza ha ribadito che “L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2007/66, e gli articoli 2, 44, paragrafo 1, e 53, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che impongono che un diritto di ricorso relativo alla legittimità della gara sia azionabile, dopo la scadenza del termine previsto dal diritto nazionale, da un offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente che è stato in grado di comprendere le condizioni della gara unicamente nel momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice, dopo aver valutato le offerte, ha fornito informazioni esaustive sulle motivazioni della sua decisione. Un siffatto diritto di ricorso può essere esercitato fino al momento della scadenza del termine di ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto”.

Il complesso dei principi affermati dalle predette sentenze sembra far emergere che nel diritto comunitario non può essere esclusa la possibilità di proporre un ricorso quando le ragioni e l’illegittimità del provvedimento emergano successivamente, come avvenuto nel caso in commento.

Va inoltre richiamato il recente parere CdS, 1 aprile 2016, n. 855 che nel valutare la nuova formulazione dell’art. 120 cpa poi recepita nel Dlgs 50/2016 ha evidenziato, con riferimento alla normativa comunitaria, che “Tale previsione, introdotta nel 2010, costituiva puntuale recepimento degli artt. 2-septies par. 1 lett. b), direttiva 89/665/CEE e 2-septies, par. 1, lett. b) direttiva 92/13/CEE che consentono agli Stati membri di prevedere un termine massimo per il ricorso impugnatorio, anche quando sia stata omessa la pubblicità degli atti di gara, fatte salve le azioni risarcitorie. Trattasi di previsione di chiusura, a tutela della stabilità della procedura di gara, che lascia impregiudicata sia la tutela risarcitoria che l’autotutela. Peraltro, su tale previsione, già all’epoca della sua introduzione, il Consiglio di Stato in sede consultiva aveva manifestato alcune perplessità, non essendovi altri casi, nell’ordinamento italiano, in cui si fissa un termine ultimo per la tutela impugnatoria nel caso in cui l’interessato non sia stato posto in condizione di conoscere l’atto (come accade quando, illegittimamente, manchi la pubblicità del bando). Di recente, la Corte giust. UE, con riferimento alla legislazione dello Stato austriaco, ha affermato che “il diritto dell’Unione europea, segnatamente il principio di effettività, osta ad una normativa nazionale che subordina la proposizione di un ricorso diretto ad ottenere il risarcimento danni per violazione di una norma in materia di appalti pubblici al previo accertamento dell’illegittimità della procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione per mancata previa pubblicazione di un bando di gara, qualora tale azione di accertamento di illegittimità sia soggetta ad un termine di decadenza di sei mesi a partire dal giorno successivo alla data dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, indipendentemente dalla circostanza che colui che propone l’azione fosse o meno in grado di conoscere l’esistenza” [C. giust. UE, 26.11.2015 C-166/14]. Nell’ordinamento italiano la tutela risarcitoria non è subordinata alla previa azione di impugnazione o di accertamento dell’illegittimità, sicché l’attuale comma 2 dell’art. 120 cod. proc. amm. non sembra esporsi a censure di illegittimità comunitaria. Di fatto, sinora, tale disposizione non ha avuto una significativa pratica applicazione, essendo disposizione di chiusura, per i casi in cui sia illegittimamente mancata la pubblicità del bando. Prevedendosi nel nuovo codice svariate ipotesi di procedura negoziata senza bando, la conservazione di tale previsione potrebbe avere la sua utilità per i casi in cui le stazioni appaltanti abbiano utilizzato tale procedura senza bando fuori dai casi consentiti e vengano proposti ricorsi volti a far valere proprio il vizio di mancata pubblicazione del bando. Con la norma di chiusura, tali ricorsi impugnatori non potrebbero comunque essere proposti decorsi sei mesi dalla stipulazione del contratto, fatta salva la tutela risarcitoria”.

Pare quindi doversi concludere sotto il profilo dell’ammissibilità del ricorso sia di annullamento che risarcitorio, che la tutela diretta alla declaratoria di inefficacia dell’aggiudicazione potrebbe essere proposta in ragione del sopravvenire della conoscenza dei vizi del provvedimento, sempre che tale conoscenza successiva non sia addebitabile a colpa dell’interessato.

            8.- Per quanto concerne il secondo elemento e cioè quello relativo al difetto di giurisdizione dell’azione di risarcimento per i comportamenti illeciti tenuti dai pubblici funzionari parrebbe che anche in questo caso la decisione del Consiglio di Stato apra ad alcune problematiche poiché qualora vi fosse effettivamente la completa cesura del rapporto organico, l’attività del pubblico funzionario risulterebbe essere addirittura nulla (vedi sul punto commento pubblicato su Altalex in data 6 settembre 2016).

Peraltro l’azione risarcitoria, che risulterebbe comunque praticabile indipendentemente da quella caducatoria, dovrebbe comunque essere proponibile in  materia di giurisdizione esclusiva e, ai sensi dell’art. 28 della Costituzione,  anche nei confronti dello Stato e degli Enti pubblici considerato che tale norma prevede che “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”, con disposizione che, secondo la giurisprudenza, è posta a garanzia di una completa tutela del danneggiato assicurato dalla responsabilità solidale dell’Amministrazione e del funzionario o del dipendente responsabile.

STEFANO SONCINI