Agatif | Relazione italiana del dott. Rafaello Sestini – Lione – 12/5/2012
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Relazione italiana del dott. Rafaello Sestini – Lione – 12/5/2012

Relazione italiana del dott. Rafaello Sestini – Lione – 12/5/2012

 

Legittimo affidamento e certezza giuridica

di Raffaello Sestini, giudice del TAR  del Lazio, Roma

 

            Riflessione sull’attuazione dei principi di certezza giuridica e di tutela dell’affidamento in Italia: elementi essenziali al rapporto fra autorità e libertà nel rispetto delle regole del gioco, e quindi connaturati  ad  ogni esperienza democratica nazionale, ma indeboliti da un legislatore ondivago e torrenziale, da una amministrazione sempre più frammentata e da una giurisprudenza nazionale e comunitaria ancora incerta.

 

Sommario

 

  1. Premessa

 

  1. Il legittimo affidamento e la certezza giuridica nel quadro costituzionale italiano.

2.1     La Costituzione

2.2    La giurisprudenza della Corte costituzionale

 

  1. I principi di legittimo affidamento e certezza giuridica nella giurisprudenza italiana.

3.1.    Le origini: dalla clausola generale di buona fede al principio di solidarietà

3.2     L’estensione al diritto pubblico: lo Statuto del contribuente e il contenzioso tributario

  • Il faticoso avvicinamento della giurisprudenza amministrativa

  1. La recente evoluzione delle norme e della giurisprudenza italiana: quali prospettive?
  • Le principali  novità legislative sul legittimo affidamento e sulla certezza giuridica
  • La progressiva crisi di certezza giuridica dell’ordinamento normativo italiano

4.3       Le prospettive della più recente giurisprudenza italiana


  1. Premessa

            Dobbiamo occuparci del principio dell’ordinamento che, a tutela della necessaria certezza giuridica, assicura una qualche tutela (procedurale, risarcitoria o sostanziale) al soggetto privato, quando un intervento pubblico pregiudica una sua situazione di vantaggio sulla quale il privato stesso aveva, in buona fede, posto un affidamento legittimo, ragionevolmente connesso a precedenti atti o comportamenti, magari prolungati nel tempo, della pubblica Autorità.

            In realtà il Principio del legittimo affidamento, quando riferito  ai rapporti fra pubblica autorità e cittadino, costituisce il criterio regolativo del confronto fra due esigenze di fondo: quella .di garantire la certezza delle regole  e il principio di legalità in via generale ed astratta, e quella di tutelare un equo trattamento del singolo nella fattispecie concreta, e riguarda quindi un tratto essenziale del modo di manifestarsi del Potere e del  rapporto fra autorità e libertà nei diversi Paesi europei e nella stessa Unione europea.

            In particolare, la tutela del legittimo affidamento non è espressamente prevista dai Trattati dell’Unione Europea, ma la Corte di Giustizia fin dalla decisione  C – 12/77 del  3 maggio 1978 (Topfer), ha affermato che “il principio di tutela dell’affidamento fa parte dell’ordinamento giuridico comunitario” quale corollario del principio di certezza del diritto, riunendo le diverse esperienze europee in un sistema molto pragmatico, che a propria volta ha influenzato la giurisprudenza italiana mediante i principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’attività amministrativa

 

  1. Il legittimo affidamento e la certezza giuridica nel quadro costituzionale italiano.

 

2.1  La Costituzione

 

            Quanto alla situazione italiana, al cui esame ha contribuito l’Avvocato Sonia Allocca (che è presente in sala e che vorrei qui ringraziare), la nostra Costituzione, così come il Trattato, non contiene un espressa tutela dei due principi giuridici. In un primo momento, la dottrina e la giurisprudenza hanno quindi fatto riferimento alla buona fede, che troverebbe fondamento nel principio di “solidarieta sociale” sancito dall’Art. 2, secondo cui  “la Repubblica (…) richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

            Peraltro,la dottrina più autorevole e la giurisprudenza hanno poi spostato l’accento sui  principi di legalità, di certezza del diritto e di uguaglianza, , che sono comuni a tutti i moderni Stati di diritto nati dopo la Rivoluzione francese e che in Italia trovano espresso fondamento:

– nell’art. 1, secondo cui “la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”;

– nell’Art. 2, che impone alla Repubblica di riconoscere e garantire “i diritti inviolabili dell’uomo”;

– nell’art. 3, che sancisce che “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge”, essendo “compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale” che possono  limitare di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini.

            La Costituzione italiana è quindi incompatibile con qualsiasi deriva autoritaria e plebiscitaria che consenta alla maggioranza di alterare le regole del gioco e di calpestare l’uguaglianza ed i diritti dei singoli che vengono in contatto con l’Amministrazione, ed  anzi impone alla Repubblica di proteggerli.

            Di ciò è espressione l’art. 97, che assicura “il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione” ponendosi a fondamento dei criteri di ragionevolezza e proporzionalità e dell’esigenza di tutela del singolo.

 

2.2  La giurisprudenza della Corte costituzionale

 

La Corte Costituzionale ha utilizzato il concetto di legittimo affidamento fin dalla sentenza n. 349 del 1985, che ha riconosciuto la possibilità di variare con legge i trattamenti pensionistici in corso, anche se si tratta di diritti soggettivi perfetti, ed ha poi chiarito che: “dette disposizioni, però, al pari di qualsiasi precetto legislativo, non possono trasmodare in un regolamento irrazionale ed arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando così anche l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, che costituisce elemento fondamentale ed indispensabile dello Stato di diritto”.

Con la sentenza n. 364 del 1988, la Corte Costituzionale ha inoltre dichiarato illegittima la previsione dell’art. 5 del codice penale, secondo cui “ignorantia legis non excusat”, nella parte in cui irragionevolmente non ammetta la possibilità di un errore scusabile del singolo.

            La Corte Costituzionale è intervenuta anche in materia tributaria, dichiarando la illegittimità di una norma che violava i criteri generali di trasparenza già fissati dalla legge, e quindi l’affidamento del contribuente (Corte Costituzionale, 19 dicembre 2003, n. 360).

Quindi le sentenze della Corte Costituzionale  citate (e, fra le altre, n. 397/1994, n. 416/1999, n. 525/2000, n. 446/2002, n. 364/2007) considerano il legittimo affidamento del singolo, ma lo utilizzano insieme ad altri parametri come la ragionevolezza della scelta discrezionale del legislatore, senza quindi individuarlo come autonomo parametro di valutazione della legittimità costituzionale delle leggi.

Più puntuale è la sentenza n. 124 del 1° aprile 2010, che  dichiara infondata la censura di incostituzionalità di una legge calabrese che azzera le domande di autorizzazione per fonti rinnovabili pendenti, sulla base della considerazione che le norme non violano il principio dell’affidamento, mancando una posizione consolidata  del richiedente.

 

  1. I principi di legittimo affidamento e certezza giuridica nella giurisprudenza italiana.

 

3.1.  Le origini: dalla clausola generale di buona fede al principio di solidarietà

 

            In Italia, il principio del legittimo affidamento ha un illustre precedente nel principio di buona fede, che risale al diritto romano (Bona fides supremum rerum humanarum vinculum est), e che la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha progressivamente  esteso dal codice civile all’intero ordinamento.

            In estrema sintesi, nel 1942 la riforma del codice civile, risalente alle Repubbliche giacobine dell’epoca napoleonica, spostò l’accento dalla volontà e dalla libertà negoziale, tipiche di una moderna economia liberale, all’imposizione di forme e di clausole generali, come la buona fede, la correttezza, la diligenza del buon padre di famiglia, il buon costume e l’abuso del diritto.

            In tale quadro, gli articoli 1175 e 1176 prescrivono al creditore ed al debitore di comportarsi secondo correttezza e diligenza; gli articoli 1337 e 1366 impongono la buona fede nell’interpretazione del contratto e nelle trattative che lo precedono, l’articolo 1371 pone la regola dell’equo contemperamento degli interessi delle parti e l’articolo 1375 impone di eseguire il contratto secondo buona fede. Viene invece, generalmente, disconosciuto valore di principio generale ad altre clausole specifiche come il favor debitoris, il ricorso all’equità e la tutela dell’apparenza.

            Secondo la migliore dottrina (Santoro Passarelli, Rescigno), con l’entrata in vigore della Costituzione della Repubblica  tutte le predette clausole generali devono essere ricondotte al principio di solidarietà sociale, sancito come si è detto dall’articolo 2 della Costituzione. Ne discende l’esistenza di un vero e proprio limite giuridico all’esercizio del diritto a tutela dell’affidamento di tutti gli altri soggetti dell’ordinamento. Oltre quel limite, quindi, non c’è l’abuso del diritto, ma più semplicemente il diritto cessa di esistere ed il fatto, se causa un danno ingiusto, diviene illecito.

In tal modo, il principio di buona fede permea ogni ambito dell’ordinamento giuridico, imponendo ad ogni soggetto, fisico o giuridico, privato o pubblico che sia, di comportarsi con esattezza e lealtà in tutti gli atti che possono avere riflessi nella sfera giuridica altrui. Ad esempio, le sentenze della Corte di Cassazione n. 2067/1992 e n. 9924/2009 valutano il comportamento del contraente titolare di una situazione creditoria o potestativa, che per lungo tempo trascuri di esercitarla e generi così un affidamento della controparte nell’abbandono della relativa pretesa, come idoneo a determinare la perdita della situazione soggettiva.

L’espresso riconoscimento del legittimo affidamento con riferimento ad una situazione potestativa apre la via all’applicazione del principio anche all’attività negoziale della Pubblica Amministrazione.

            In particolare, con la sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 5328 del 17/11/1978, la Corte ritenne sussistente la responsabilità precontrattuale della P.A. che, dopo la conclusione di un contratto, aveva omesso di comunicare al privato contraente ogni notizia attinente al relativo controllo, malgrado che l’autorità di controllo facesse parte della stessa amministrazione.

     A questo punto la Corte di Cassazione è pronta ad estendere la tutela dell’affidamento all’attività di diritto pubblico dell’Amministrazione, ed a tal fine elabora una nuova lettura, in senso oggettivo, del principio di buona fede.

Così, con sentenza n. 14198/2004 la Corte afferma che “il rispetto dei principi di regolarità dell’azione amministrativa integra se del caso i canoni di correttezza e buona fede, stando a significare che, per il caso oggetto di giudizio, il mancato rispetto dei termini del procedimento e la mancata conclusione del procedimento stesso, ha di certo comportato la violazione del principio dell’affidamento” .

In senso analogo si orienta la giurisprudenza della Corte dei Conti in materia pensionistica che, ad esempio, con la sentenza delle Sezioni Riunite n. 7/2007, ha riconosciuto il legittimo affidamento dell’interessato per il mancato rispetto dei termini del procedimento previsti dall’articolo 2 della legge n. 241/1990 ai fini della richiesta di restituzione del trattamento pensionistico corrisposto in eccesso

3.2  L’estensione al diritto pubblico: lo statuto del contribuente e il contenzioso tributario

 

            Il diritto tributario ha costituito un “ponte” per l’estensione dei principi del legittimo affidamento e della certezza giuridica dal diritto civile al diritto pubblico, anche grazie al ruolo assunto dalla Corte di Cassazione quale giudice tributario di ultimo grado.

            In particolare la Cassazione, dopo aver applicato il principio di buona fede nel diritto civile, già nel 1959 aveva sancito la illegittimità della pretesa dell’amministrazione finanziaria nei confronti di imprese che si erano affidate a precedenti circolari difformi della medesima amministrazione (sezione 1°, n. 2039 del 30 giugno 1959, come poi Commissione Tributaria di 1° grado di Torino n. 299 del 15 aprile 1991).

            Successivamente lo Statuto del contribuente, approvato dalla legge n. 212 del 2000, ha richiamato gli articoli 3, 23 e 53 della Costituzione, che disciplinano la materia tributaria, ma anche l’articolo 97, estendendo espressamente anche all’amministrazione finanziaria i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento. In linea con la nuova impostazione, gli articoli 5 e 6 dello Statuto del contribuente prevedono specifici obblighi di trasparenza e partecipazione a carico dell’amministrazione e l’articolo 10 statuisce che ”i rapporti tra contribuente e amministrazione finanziaria sono improntati al principio della collaborazione e della buona fede”.

            La Corte di Cassazione ha quindi pronunciato una serie di sentenze, secondo le quali il carattere ricognitivo dell’articolo 10 rispetto a principi generali e di rango costituzionale consente la sua applicazione a tutti i rapporti di diritto pubblico, anche precedenti ed estranei alla norma (Cassazione, n. 17576/2002, Cassazione, sez. trib. 2 maggio 2005, n. 9407).

            In particolare, la Corte di Cassazione impone all’amministrazione il rispetto del legittimo affidamento dei privati coinvolti, non più in relazione a un principio di solidarietà e buona fede, ma quale conseguenza dei principi di legalità, di eguaglianza e di giustizia sanciti dall’articolo 3 della Costituzione, nonché dei criteri di buona fede e parità di trattamento che da essi discendono, e che pongono un preciso limite all’esercizio dell’attività legislativa, amministrava ed interpretativa, anche da parte dell’amministrazione finanziaria.

            E’ in tal senso, secondo la Corte di Cassazione in sede tributaria, che il principio di “buon andamento” dell’azione amministrativa comporta anche un obbligo di collaborazione, di lealtà dell’agire e, sotto il profilo soggettivo, di buona fede e di rispetto della fiducia dei cittadini, anche al fine di rafforzare il prestigio di una amministrazione che deve essere sempre più “autorevole” (così, fra le altre, Cassazione, 21 aprile 2001, n. 5931; Cassazione, 10 dicembre 2002, n. 17576).

            E’ stata così ammessa la restituzione del pagamento effettuato per errore (Cass. sez. trib. 10 settembre 2001, n. 11545) e la rettifica dell’errore del contribuente in sede di dichiarazione dei redditi (Cass. Sez. trib. 20 giugno 2002, n. 8972).

            Naturalmente, la collaborazione e la buona fede devono essere reciproche e quindi anche il contribuente deve evitare comportamenti elusivi o dilatori (Cassazione, sez. trib., 9 febbraio 2001, n. 1821).

  • Il faticoso avvicinamento della giurisprudenza amministrativa

 

            La dottrina e la giurisprudenza amministrativa prevalenti, nell’ambito di una tradizionale impostazione legata all’impugnazione e all’annullamento dell’atto amministrativo, hanno a lungo tardato ad introdurre nel processo amministrativo la tutela del principio di buona fede, considerandolo interamente assorbito dalla necessità di perseguire l’interesse pubblico.

            Inizialmente, il sindacato sulle inversioni di rotta dell’amministrazione pregiudizievoli per gli interessati si è quindi limitato all’esame dei “tradizionali” vizi di eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e disparità di trattamento (CdS, IV, n. 1090/1998).

            Una prima importante anticipazione della successiva evoluzione avviene nella materia, al confine con il diritto civile, del rapporto d’impiego pubblico (che verrà infatti  privatizzato): nel 1992, cinque decisioni dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato (nn. 20, 21, 22, 23/1992 e n. 11/1993) affermano che, ai fini del recupero di somme erroneamente pagate al dipendente, l’amministrazione deve prima valutare l’affidamento ingenerato nel lavoratore anche in relazione al tempo trascorso dall’originaria liquidazione degli importi.    Le stesse decisioni, peraltro, non pongono criteri per i predetti accertamenti, che vengono invece rimessi alla valutazione della stessa amministrazione impedendo di dare concretezza al concetto di legittimo affidamento, e comunque saranno poi contraddette da successive sentenze, che riterranno il recupero di somme erroneamente corrisposte un atto dovuto, al quale resta del tutto estranea l’eventuale buona fede del beneficiario (CdS, VI, n. 3950/2009).

            Bisogna quindi giungere al 2008 (CdS, IV, n., 3536/2008), quando il Consiglio di Stato afferma che “nel rispetto dei principi fondamentali fissati dall’ art. 97 della Costituzione, l’amministrazione è tenuta ad improntare la sua azione non solo agli specifici principi di legalità, imparzialità e buon andamento, ma anche al principio generale di comportamento secondo buona fede, cui corrisponde l’onere di sopportare le conseguenze sfavorevoli del proprio comportamento che abbia ingenerato nel cittadino incolpevole un legittimo affidamento”  Anche tale decisione non ha comunque avuto un grande seguito.

            Ultimamente l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, in particolare dei TAR, ha però segnato una forte accelerazione, anche a seguito di alcune recenti ed importanti innovazioni legislative.

  1. La recente evoluzione delle norme e della giurisprudenza italiana: quali prospettive?

  • Le principali  novità legislative sul legittimo affidamento e sulla certezza giuridica

            Alcune recenti leggi hanno disciplinato importanti aspetti generali dei principi in esame ed hanno inciso sulla loro tutela, e devono essere qui almeno accennate.

            In primo luogo, la legge n. 15 del 2005 ha integrato l’articolo 1 della legge generale sul procedimento amministrativo n. 241/1990, prevedendo che l’attività amministrativa debba osservare anche “i principi dell’ordinamento comunitario”: tra tali principi, secondo la citata giurisprudenza della Corte di giustizia, è compreso anche il principio del legittimo affidamento, che così viene pur indirettamente riconosciuto da una norma positiva;

            In secondo luogo, la medesima legge n. 15 del 2005, inserendo gli articoli da 21 bis a 21 nonies nella legge n, 241/1990, ha espressamente disciplinato l’esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione  per il ritiro dei propri atti, che costituisce una delle principali occasioni di violazione del legittimo affidamento.

            In particolare:

– secondo il nuovo art. 21 bis della legge n. 241/1990, il provvedimento acquista di regola efficacia solo al momento della sua comunicazione al destinatario;

– secondo il nuovo art. 21 nonies, il provvedimento illegittimo può essere annullato d’ufficio solo entro un termine ragionevole e se vi sono ragioni di interesse pubblico, tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati;

– secondo il nuovo art. 21 octies, le illegittimità procedurali e formali non possono comunque causare l’annullamento se il contenuto dell’atto non poteva essere diverso;

– secondo il nuovo art. 21 quinquies, il provvedimento che diviene o si rivela contrastante con l’interesse pubblico può invece essere revocato, con efficacia ex tunc, ma occorre indennizzare i soggetti danneggiati;

– secondo il nuovo comma 1 bis del medesimo articolo, introdotto dal decreto legge n. 7/2007, l’indennizzo riferito ai rapporti di diritto privati sorti nel frattempo  è peraltro limitato al solo danno emergente (escludendo quindi le mancate aspettative di guadagno) ed è ulteriormente ridotto in caso di concorso del danneggiato all’erronea valutazione dell’amministrazione o se la contrarietà all’interesse pubblico era comunque conosciuta o conoscibile.

            In terzo luogo, il nuovo codice del processo amministrativo (approvato dal decreto legislativo n. 104 del 2010 e modificato dal decreto legislativo n. 195 del 2011), ha recepito le innovazioni della giurisprudenza amministrativa ed ha quindi  introdotto nuovi strumenti istruttori e nuove azioni, pur senza inserire un espressa azione di adempimento, che comunque superano la tradizionale ottica annullatoria dell’atto illegittimo, e consentono quindi una più efficace tutela, anche risarcitoria, del legittimo affidamento violato da atti o da comportamenti dell’amministrazione.

  • La progressiva crisi di certezza giuridica dell’ordinamento normativo italiano

 

            Ai fini di un quadro completo della situazione italiana, non si può tacere che negli ultimi anni il quadro giuridico è stato anche complicato e frammentato da una normazione ondivaga e torrenziale, di regola non coordinata e di difficile attuazione pratica, che ha seriamente pregiudicato la certezza giuridica e la tutela dell’affidamento.

            Un esempio è costituito dalle vicende della “dichiarazione d’inizio attività” (DIA), destinata dall’articolo 19 della legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo a sostituire le autorizzazioni amministrative che non richiedono apprezzamenti discrezionali o istruttorie tecniche dell’amministrazione, e la cui disciplina è stata finora modificata ben 9 volte.

In particolare, dopo ben 5 modifiche di cui 4 negli ultimi 6 anni, (sostituito dall’art. 2 legge n. 537/1993, modificato dall’art. 21 legge n. 15/2005, sostituito dall’art. 3 decreto legge, n. 35/2005, modificato dall’art. 9 legge n. 69/2009, modificato dall’art. 85, decreto legislativo, n. 59/2010), un decreto legge d’urgenza (n. 78/2010, poi modificato in sede di conversione) l’ha sostituita con la “segnalazione certificata di inizio attività” (SCIA) senza però chiarire l’ambito di applicazione ed  i rapporti con la precedente disciplina. Quindi, dopo molte incertezze, il decreto legge n. 70/2011  ed il decreto legge n. 138/2011hanno modificato di nuovo la disciplina e dettato una interpretazione autentica.

Ma la nuova disciplina neppure chiariva quando fosse necessario allegare le costose dichiarazioni asseverate da professionisti privati, che venivano diversamente chieste dai diversi uffici. Così, per evitare eccessive incertezze e ingiustificate spese per i cittadini, con il decreto legge  n. 5/2012 la disciplina è stato modificata per la decima volta, tornando ad un assetto simile a quello iniziale del 1990.

            Nel frattempo, a causa dell’incertezza e instabilità normativa, gli uffici ed i giudici amministrativi si sono a lungo divisi anche sulla natura del nuovo istituto (che infine è stato considerato un intervento di liberalizzazione delle attività previa semplice comunicazione, e non una mera semplificazione mediante autorizzazione tacita), pregiudicando per lungo tempo la certezza giuridica dei cittadini interessati circa i modi ed i tempi di tutela.

            Purtroppo il fenomeno va oltre le note leggi provvedimento, i molti condoni e le troppe deroghe (ad esempio in materia di protezione civile ed appalti), e coinvolge profili di sistema, come la sovrapposizione e frammentazione delle competenze normative e amministrative fra molte materie e fra molti livelli (Stato, Regioni, Comuni, altri uffici come le autorità portuali e di bacino, altri soggetti come gli ordini professionali, i consorzi obbligatori ed i patti territoriali…).

            Tutto ciò rischia di tradursi in una paradossale inversione dei termini della questione da cui siamo partiti, in cui la lesione della certezza giuridica e dell’uguaglianza derivano proprio dal rispetto delle troppe norme sovrapposte, non coordinate e spesso sconosciute e disapplicate, fra le quali il soggetto di volta in volta più forte può scegliere, e rispetto alle quali il ripristino di una effettiva legalità sembra poter passare anche attraverso atti e leggi-provvedimento  apparentemente lesivi dell’affidamento dei singoli, così come accadde con il decreto legge n. 7/2007 per le convenzioni con i general contractors (scelti senza gara) della TAV, e come è accaduto la settimana scorsa con l’emendamento ad un decreto legge per l’annullamento della gara di “beauty contest”, che prevedeva l’assegnazione a titolo gratuito, a pochi operatori televisivi, di frequenze televisive che secondo stime indipendenti valgono oltre un miliardo di Euro.

            Le conseguenze per il nostro Paese sono negative, soprattutto nell’attuale crisi economica, anche per l’assoluta incertezza dei tempi e dei costi burocratici delle procedure autorizzatorie per le nuove attività produttive, che pongono l’Italia, nell’ultima classifica “Doing Business” della Banca Mondiale, riferita al giugno 2011, all’ 87° posto dopo lo Zambia e la Mongolia (Germania e Francia sono al 19° e 29° posto), ed anche il possibile rimedio giurisdizionale apprestato dal nuovo codice del processo amministrativo (ricorso contro il silenzio) appare del tutto inadeguato, in quanto di regola resta sul piano procedurale senza poter accertare la sussistenza delle condizioni per l’avvio dell’attività.

            Deve essere quindi evidenziata la possibile inversione di tendenza derivante dai molteplici interventi per la semplificazione e la certezza normativa contenuti nei primi tre decreti legge adottati dal nuovo governo Monti.

            In particolare, il decreto “salva Italia” n. 201/2011 liberalizza anche le attività commerciali; l’articolo 1 del decreto legge “cresci Italia” n. 1/2012 si pone quale norma di diretta attuazione dell’articolo 41 della Costituzione, che sancisce la libertà d’iniziativa economica, e pertanto pone un importante percorso di liberalizzazione e di semplificazione normativa, prevedendo l’abrogazione di tutte le  disposizioni  in contrasto con quel principio costituzionale e la interpretazione conforme delle altre; infine il decreto legge “semplifica Italia” n. 5/2012 prevede più efficaci rimedi contro i ritardi dell’amministrazione rispetto ai tempi programmati e percorsi di sperimentazione in ambito locale, per poi semplificare tutte le procedure autorizzatorie comunali secondo modalità semplici, trasparenti e “prevedibili” per l’imprenditore.

4.3 Le prospettive della più recente giurisprudenza italiana – conclusioni

            Nell’ambito della descritta evoluzione normativa, si evidenzia la maggiore apertura di alcune innovative decisioni rispetto ai temi della certezza giuridica e della tutela del legittimo affidamento.

            In particolare, il decreto cautelare del TAR di Milano n. 114 del 20 gennaio 2012 ha accolto la domanda dei ricorrenti contro la disciplina degli orari degli esercizi commerciali, osservando che la sopravvenuta abrogazione di ogni obbligo su tutto il territorio nazionale, ad opera di una norma finalizzata alla tutela della concorrenza, materia che prevale trasversalmente in quanto competenza statale,  preclude ogni diverso intervento da parte del legislatore regionale e degli enti locali.

Viene quindi tutelata, anche se non espressamente, anche la legittima aspettativa suscitata dalla norma statale, che, si afferma, ha  fatto venir meno ogni precedente disposizione legislativa ivi compresa quella regionale,

            Occorre osservare che la predetta ricostruzione, di forte impatto positivo sulla certezza giuridica degli adempimenti amministrativi e quindi sull’affidamento dei cittadini, è stata condivisa dal TAR di Firenze, ma non dal TAR di Venezia (III,  29 febbraio 2012 n. 265), che ha invece sottoposto la norma regionale in materia alla Corte costituzionale.

            Il TAR del Lazio (II Bis, n. 3445/2011) ha in parte accolto la richiesta di risarcimento del danno non patrimoniale di molti utenti del servizio idrico ai quali l’Amministrazione centrale aveva omesso di comunicare le risultanze dell’Unione europea circa la pericolosità dell’arsenico disciolto, ledendo il loro affidamento circa la qualità dell’acqua fornita dal servizio pubblico. Lo stesso TAR ha viceversa respinto, con una recentissima serie di decisioni, i ricorsi dei proprietari contro la demolizione delle villette che da moltissimi anni affollavano il Lungomare di Ardea, sul presupposto della mancata acquisizione di un nullaosta ambientale necessario all’epoca e nonostante la regolarizzazione dal punto di vista del demanio marittimo, osservando che la situazione di illecito permanente dell’abuso edilizio  e la prevalenza dell’interesse pubblico ad un ordinato sviluppo territoriale ed alla tutela dell’ambiente naturale , impedivano di attribuire alcun rilievo all’affidamento generato dal tempo trascorso e dalla sussistenza di altre situazioni di abusivismo edilizio.

            Prima ancora, il Consiglio di Stato si era occupato di tutela dell’affidamento negli appalti, statuendo la legittimità dell’esclusione per un reato specifico, omicidio colposo per incidente di cantiere, pur isolato (V, 12 aprile 2007, n. 1723),  ma l’illegittimità, per violazione dell’affidamento ed irragionevolezza, in caso di reati ormai cancellati per effetto del decorso del tempo (VI, 8 luglio 2010, n. 4440), ed in maniera analoga la legittimità dell’annullamento della procedura per  un vizio che aveva inciso sulla partecipazione dei concorrenti (IV, 3 maggio 2007, n. 1949), ma l’illegittimità in caso d vizio solo formale (IV, 19 marzo 2009, n. 1670).

            Da ultimo occorre segnalare, per la loro rilevanza, l’ordinanza della Corte di Cassazione  a Sezioni Unite n. 56 del 22 dicembre 2010, che ha rimesso alla Corte Costituzionale una norma che impediva la prosecuzione dell’attività degli avvocati part time, osservando “la violazione dei principi di certezza del diritto e di affidamento”, nonché l’ordinanza della Corte di Cassazione a Sezione Unite n. 6594/2011, che ha affermato che la controversia nella quale il beneficiario di una concessione edilizia, annullata d’ufficio o su ricorso di altro soggetto in quanto illegittima, chieda il risarcimento dei danni subiti per avere confidato nella apparente legittimità della stessa, che aveva ingenerato in lui l’incolpevole convincimento di poter legittimamente edificare, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, avendo ad oggetto un comportamento illecito della P.A. per violazione del principio del “neminem laedere”, cioè di quei doveri di comportamento il cui contenuto prescinde dalla natura pubblicistica o privatistica del soggetto che ne è responsabile e che anche la P.A., come qualsiasi privato, è tenuta a rispettare; egli pertanto non è tenuto a domandare al giudice amministrativo un previo accertamento circa la vicenda amministrativa, e può invece ricorrere direttamente al giudice ordinario per il risarcimento del danno.

            L’ultima questione, che rientra nel contrasto fra Cassazione e Consiglio di Stato circa la ripartizione della giurisdizione e, più in generale, nel più ampio dibattito circa la mancanza di un vero e proprio terzo grado del giudizio amministrativo, induce a formulare alcune riflessioni  finali.

            Come abbiamo visto, la Costituzione italiana ha delineato una Amministrazione Pubblica efficiente e trasparente, al servizio del cittadino ed aperta alla sua partecipazione, in linea con il principio democratico e di legalità  indicati dall’articolo 1, con la tutela dei diritti fondamentali garantiti dall’articolo 2 e con i principi di uguaglianza e giustizia sostanziale  sanciti dall’articolo 3.

            Si è anche detto che, di conseguenza, l’articolo 97 assicura l’“imparzialità” ed il “buon andamento” della Pubblica Amministrazione, declinati, alla luce della giurisprudenza nazionale e comunitaria, nei principi di ragionevolezza, adeguatezza, proporzionalità e sussidiarietà.

            In forza di questi principi, la stessa Pubblica Amministrazione, nel ruolo –oggi ribadito dalla Cassazione- di soggetto imparziale ed autorevole e sottoposto alla legge, deve necessariamente e costantemente confrontare il più efficace perseguimento dell’interesse pubblico con il minor pregiudizio degli interessi privati coinvolti. Pertanto (solo) ove la violazione di quei principi pregiudichi il legittimo affidamento di un privato in buona fede, ciò determinerà un illecito suscettibile di ristoro in sede giudiziaria, senza che ciò implichi di regola alcun “negozio” fra governante e governato, in quanto, come insegnato fin da Jean Jacques Rosseau, il “patto” è piuttosto fra i governati, che in tal modo rinunciano ad una incondizionata libertà naturale in favore di una “libertà civile” limitata, ma anche protetta, dal perseguimento dell’interesse pubblico generale, non potendo poi dolersi delle azioni legittimamente intraprese dall’Amministrazione a tal fine.

            In questo senso, sembra profilarsi una responsabilità generale ed oggettiva della Pubblica Amministrazione, legata al fatto illecito derivante dal mancato rispetto di quei principi, più rispondente all’odierna esigenza di certezza giuridica, traslando invece l’accertamento del profilo soggettivo e psicologico della “buona fede” sul privato che, in linea con i principi generali dell’ordinamento, potrà ottenere il richiesto ristoro se ed in quanto non abbia concorso al danno, e quindi se ed in quanto abbia riposto il proprio affidamento in buona fede, così come chiarito dalla descritta novella del 2005 della legge n. 241/1990.

Infine, una  recentissima sentenza del TAR (TAR Lazio, II bis n.2676 del 20 marzo 2012), applicando le nuove norme appena entrate in vigore in relazione ad un lungo ritardo del Comune di Roma in una pratica amministrativa,  ha evidenziato a carico dell’Amministrazione la violazione dei termini, dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’articolo 97 “e del più generale principio di buona fede, correttezza e tutela dell’affidamento che informa l’intero ordinamento giuridico italiano e che quindi, alla stregua del principio di legalità dell’attività amministrativa, deve conformare anche i rapporti fra amministrazione e cittadino caratterizzati dall’esercizio di poteri autoritativi”, segnando una possibile nuova sintonia fra la giurisprudenza civile e amministrativa, a tutela del legittimo affidamento e della certezza giuridica in Italia.