Agatif | Relazione italiana 2 del dott. Lo Sapio – Catanzaro – 26/5/2017
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Relazione italiana 2 del dott. Lo Sapio – Catanzaro – 26/5/2017

Relazione italiana 2 del dott. Lo Sapio – Catanzaro – 26/5/2017

“I principi astratti possono trascendere eccessivamente l’esigenza umana. La situazione concreta è pressoché tutto”

  1. Berlin, on the Pursuit of the Ideal

 

1.L’attuazione del principio polluter pays in Italia, attraverso la responsabilità per danno ambientale: la logica di fondo e la sommatoria di “incertezze”.

Nell’attuazione del principio chi inquina paga, mediante la responsabilità per danno ambientale, si intersecano due settori connotati da ampi margini di “frammentarietà”: quello del “diritto amministrativo ambientale” e quello della responsabilità extracontrattuale, entro cui è tradizionalmente annoverata la responsabilità per danno ambientale.

E’ pertanto un progetto quanto meno ambizioso del legislatore quello di attuare a tale nesso funzionale (principio polluter pays/responsabilità ambientale) uno dei principi fondamentali del diritto ambientale europeo ed internazionale che invece fa leva sulla “calcolabilità” degli scenari e della comparazione tra i costi delle misure dirette a ridurre l’inquinamento e i costi del danno ambientale atteso.

2.Le incertezze del diritto ambientale.

Il diritto dell’ambiente viene diffusamente configurato come un “diritto sonda”, precursore delle prospettive future del diritto amministrativo, anticipatore di linee evolutive. Per questo affascinante, ma anche fonte di disorientamento, essendo difficilmente intellegibile con l’utilizzo di categorie tradizionali[1].

Qualunque sia la nozione, ampia o ristretta, che si accolga dell’ambiente, esso è indiscutibilmente un bene “di tutti e di nessuno”, non avente un prezzo di mercato e non suscettibile di essere oggetto di proprietà privata; un bene per il quale viene invocata la categorie dei giuristi romani delle “res communes omnium”, di pertinenza del “Populus”, inteso quale “collettività indistinta” (Maddalena).

A tali incertezze intellettuali, si aggiungono le incertezze “della natura delle cose”, il tasso di imprevedibilità dei fenomeni naturali, la dinamicità dei sistemi ecologici e la variabile non sempre governabile del fattore tempo, che spesso è notevole tra la condotta lesiva e l’emersione dei suoi effetti.

  1. La frammentazione del sistema di responsabilità civile.

Nel diritto civile italiano, però, anche il settore della responsabilità extracontrattuale, in cui si vorrebbe inquadrare la responsabilità per danno ambientale, presenta analoghi ampi spazi di incertezza.

Pur trattandosi di una partizione del diritto non di recente emersione come il diritto ambientale, la responsabilità civile cd. “aquiliana” appare non più come un sistema ordinato focalizzato sulla norma cardine prevista dall’art. 2043 del codice civile e su figure speciali, derogatorie del criterio di imputazione della responsabilità per colpa, ma come un insieme di “sottosistemi”, alcuni di derivazione europea (responsabilità del medico, dell’avvocato, delle imprese di produzione, della pubblica amministrazione, dei magistrati); ognuno con proprie finalità e criteri di imputazione, in cui non è possibile tracciare la linea di demarcazione tra la regola e l’eccezione: più che un sistema, “un aggregato di isole” (Alpa).

  1. Il principio chi inquina paga: la calcolabilità delle decisioni nella incertezza degli scenari.

L’attuazione del principio chi inquina paga mediante la responsabilità per danno ambientale è pertanto un’area di interferenza tra due “cantieri aperti” (diritto ambientale e illecito civile). Eppure il principio polluter pays si fonda su un assioma che appare in contraddizione con tali incertezze: quello “calcolabilità delle decisioni”.

E’ infatti noto che esso, per come è stato elaborato anche nel diritto internazionale e fin dalla sua prima apparizione nella Raccomandazione dell’OCSE sulla politica ambientale 45 anni fa[2], non ha alcuna finalità sanzionatoria, ma è un criterio di imputazione dei costi.

Ha lo scopo di internalizzare le diseconomie (cd. spill-over effects) che le attività produttive, ma pericolose per l’ambiente, procurano alla collettività sotto il profilo ambientale, addossandone il costo a chi ne è responsabile, il quale è ritenuto anche il soggetto più in grado di “governarle” in senso preventivo.

Esso si rivolge ad “operatori economici” – e nella prospettiva della Direttiva Europea 2004/35/CE cd. “Enviromental Liability Directive” ad operatori economici qualificati – a soggetti cioè abituati a prendere decisioni su investimenti, scelte strategiche aziendali, assetti organizzativi in condizioni almeno di “prevedibilità degli scenari” ed, anzi, presuppone che siano proprio i produttori delle esternalità negative delle attività inquinanti a detenere le più accurate informazioni sull’impatto ambientale delle loro attività e sui relativi costi di prevenzione.

Il principio pertanto – o meglio la sua attuazione mediante istituti giuridici specifici, come quello della responsabilità ambientale – funziona se il rischio di incorrere nella misura risarcitoria per danno ambientale ha un effetto persuasivo nei confronti  degli operatori economici; ovvero li induce ad adottare sistemi di prevenzione, più rispettosi dell’ecosistema e del territorio in cui si svolge l’attività, almeno fino al punto in cui il costo marginale delle misure dirette a ridurre l’inquinamento non è superiore al costo del danno ecologico atteso.

Perché tale meccanismo artificiale sia efficace – in un settore in cui i fenomeni di riferimento fattuale sono, come detto, caratterizzati dalla imprevedibilità e sono oggetto di una continua ricerca tecnologica e scientifica –è quindi fondamentale che le regole giuridiche che disciplinano la responsabilità per danno ambientale garantiscano almeno due condizioni:

  1. la loro certezza e conoscibilità, con particolare riferimento ai criteri legali per determinare le misure risarcitorie e i costi del danno ambientale, compresi i “costi amministrativi” per il suo accertamento;
  2. la disponibilità di dati e delle informazioni in materia di danno ambientale, per verificare come le regole astratte sono applicate in concreto, dalla giurisprudenza.

La domanda cui si tenta di trovare risposta è se tali condizioni minime di “esigibilità” del buon funzionamento della disciplina del danno ambientale siano rispettate dal diritto nazionale, con particolare riguardo a tre aspetti che concernono più da vicino l’esercizio della giurisdizione:

  1. l’individuazione della normativa nazionale di riferimento, considerata la sovrapposizione tra diverse discipline della responsabilità dal danno ambientale, prima e dopo la “ELD”, con particolare riguardo alle regole di determinazione delle misure ripristinatorie e alla quantificazione del loro costo;
  2. la legittimazione ad agire in giudizio per far valere la responsabilità nei confronti dei responsabili;
  3. soprattutto, l’individuazione di quale sia il giudice, civile o amministrativo, davanti al quale viene attivata la tutela risarcitoria.
  4. L’evoluzione della normativa nazionale sulla responsabilità per danno ambientale e le fughe in avanti le legislatore.

Prima che la responsabilità per danno ambientale fosse disciplinata dal legislatore con la legge 349/1986, e molto prima che lo stesso bene giuridico dell’Ambiente trovasse un riconoscimento espresso nella Costituzionale Italiana (avutosi solo con la Legge Costituzionale n.3 del 2001 che ha inserito l’ambiente e l’ecosistema nell’art. 117 Cost tra le materia di competenza legislativa esclusiva statale), l’esigenza di una tutela giuridica dell’interesse ambientale fu colta dalla giurisprudenza, sia della Corte di Cassazione che della Corte dei Conti attraverso una interpretazione estensiva di istituti preesistenti: il diritto alla salute (art. 32 Cost.), la tutela della proprietà dalle immissioni intollerabili (art. 844 c.c.), da un lato; il danno erariale (dall’altro).

Il primo casom che notoriamente si riporta nella ricostruzione storica del danno ambientale, è quello dei cd. Fanghi Rossi di Scarlino degli anni 70, confluito in uno storico conflitto di giurisdizione tra Corte dei Conti e Cassazione civile, poi risolto a favore di quest’ultima[3].

Il caso è emblematico perché in esso si anticipano tutte le questioni che negli anni successivi e ancora oggi si agitano nella responsabilità per danno ambientale, prima tra tutte, la commistione tra pubblico e privato e la conseguente “concorrenza” tra le giurisdizioni.

Qualche mese prima dopo che il principio “chi inquina paga” fosse enunciato nel diritto europeo, con l’Atto Unico Europeo firmato  a Lussemburgo il 28 febbraio 1986, ma prima che entrasse in vigore (1 luglio del 1987), nell’ordinamento italiano fu introdotta la Legge 349/1986 che istituiva il Ministero dell’Ambiente e disciplinava – esperienza unica nel panorama europeo – la responsabilità per danno ambientale.

Si trattava – come osservato dalla dottrina prevalente – di un “ibrido” a metà strada tra l’illecito civile delineato dall’art. 2043 c.c., visto il criterio di imputazione della responsabilità fondato sulla colpa, e una sanzione pubblicistica con finalità puntive, considerato che la legittimazione ad agire per chiedere il risarcimento del danno era riservata sia allo Stato che agli enti pubblici territoriali nel cui ambito si era verificato il danno e che nella quantificazione anche equitativa del danno ambientale il giudice civile doveva tener conto “della gravità della colpa individuale, il costo necessario per il ripristino e il profitto economico conseguito dal trasgressore”.

L’opzione per una forma di responsabilità soggettiva, e il conseguente gravoso onere probatorio addossato all’ente pubblico che agiva in giudizio, fu subito criticata dalla maggior parte della dottrina che guardava all’esperienza, non solo d’oltralpe ma anche americana, in cui invece si consolidava l’idea che il criterio di imputazione oggettiva fondato sul “rischio di impresa” fosse più adeguato alla finalità preventiva e sollecitatoria del principio polluter pays.

In questo vivace dialogo, si inserisce la tormentata attuazione della Direttiva 2004/35/CE.

Il legislatore italiano ha attuato la direttiva europea più che in anticipo, troppo in fretta.

L’attuazione è avvenuta un anno prima della dead line fissata per il 30 aprile 2007, con la parte VI del Decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 “Norme in materia di tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente” che impropriamente è denominato “Codice dell’ambiente”.

Il recepimento della direttiva europea sulla responsabilità per danno ambientale è stato segnato da una procedura di infrazione avviata dalla Commissione Europea nel 2007 (procedura n. 2007/4679) che ha imposto una modifica legislativa a due tappe del testo normativo, nel 2009 e nel 2013.

Le censure mosse dalla Commissione riguardavano, in particolare:

– il criterio di imputazione della responsabilità, ancora incentrato – come nell’art. 18 della L. 349/1986 – sulla colpa (o dolo), con l’effetto di una eccessiva restrizione dell’ambito di applicazione della direttiva;

-l’introduzione di una causa di esenzione della responsabilità, nel caso fossero state avviate le procedure di bonifica;

-la previsione della misura risarcitoria pecuniaria, in alternativa alle misure di riparazione, in violazione del principio della priorità delle misure ripristinatorie (suddivise in misure primarie, complementari e compensative).

Con la modifica legislativa del 2013, l’Italia si è alla fine adeguata alla direttiva europea, sia con riguardo al criterio di imputazione oggettivo, fondato sul rapporto di causalità tra attività pericolosa e danno (escludendosi ogni responsabilità “da posizione”), sia con riferimento alle misure risarcitorie (art. 311 D.Lgs. 152/2006), dando priorità a quelle ripristinatorie. Secondo quanto indicato dalla normativa europea, solo nell’ipotesi in cui le misure di riparazione primaria – volte a riportare la risorsa ambientale alla condizione originaria (cd. baseline) – o complementare – volta a ricostituire l’ambiente danneggiato in un sito diverso da quello originario – e compensative – dirette a porre rimedio alle perdite provvisorie, verificatesi nelle more del recupero completo dell’ecosistema – non sono attuate secondo i tempi e le modalità determinate in via giudiziale (o, in alternativa, in via amministrativa), è possibile una quantificazione monetaria parametrata sui costi per la loro attuazione.

Visto il continuo sovrapporsi di interventi legislativi, una elementare condizione di certezza del quadro normativo dovrebbe pertanto essere costituita dalla individuazione di quale norma si applica nel tempo, anche considerando lo spazio temporale spesso notevole tra la condotta pericolosa e l’emergere del danno prodotto.

Condizione che però non pare sia completamente rispettata.

In effetti, da un lato, l’art. 303 del D.lgs. 152/2006 (co. 1 lett. f) stabilisce che la disciplina sulla responsabilità per danno ambientale non si applica al danno “causato da un’emissione, un evento o un incidente verificatisi” prima della sua entrata in vigore, nonché ai danni – evidentemente lungolatenti – “in relazione ai quali siano trascorsi più di trent’anni dalla emissione, dall’evento o dall’incidente che l’hanno causato; con la conseguenza che ai fatti pregressi si continuerà ad applicare la disciplina antecedente, prevista dall’art. 18 della L. 349/1986 (ovvero il criterio soggettivo della colpa specifica da esso previsto e il conseguente più gravoso onere probatorio a carico dell’attore/ente pubblico).

Dall’altro, però per il metodo di quantificazione delle misure di riparazione, si applica però alle controversie pendenti, senza alcuna esclusione, la nuova normativa.

L’art. 311 co. 3 del D.Lgs. 152/2006 stabilisce, infatti, che “i criteri e i metodi anche di valutazione monetaria per determinare la portata delle misure di riparazione complementare e compensativa devono essere definiti con un decreto del Ministero dell’Ambiente da approvarsi entro 60 giorni dall’entrata in vigore della norma” e che essi “trovano applicazione anche ai giudizi pendenti” non ancora definiti alla data di entrata in vigore del predetto decreto ministeriale.

Le maggiori perplessità sorgono dalla considerazione che tale decreto – che ha un’efficacia regolamentare – a distanza di oltre dieci anni dall’entrata in vigore del cd. Codice dell’Ambiente non è stato ancora adottato[4].

  1. La legittimazione ad agire esclusiva dello Stato e l’intreccio tra assetti organizzativi e rimedi ripristinatori.

Su un punto, però, la normativa italiana di attuazione della cd. ELD ha apportato quanto meno chiarezza, stabilendo che l’unico soggetto legittimato ad agire in giudizio per chiedere il risarcimento dei danni all’ambiente è il Ministero dell’Ambiente[5]. Resta impregiudicato, anche nel nuovo testo, il diritto dei singoli di agire in giudizio per i danni “nella loro salute o nei beni di loro proprietà”.

La proliferazione di azioni da parte di più soggetti pubblici – e in particolare da parte degli enti locali, legittimati ad agire in base all’art. 18 della L. 349/1986, mossi evidentemente da un approccio alle problematiche ambientali diverse, è stata valutata, ex ante, come un ulteriore aggravio di “costi amministrativi”, e il monopolio in capo al Ministero della legittimazione ad agire aveva l’obiettivo di ridurla.

La scelta del legislatore del 2006 ha superato il vaglio della Corte Costituzionale che, con la sentenza 126/2016, ha ritenuto la disciplina adeguata a salvaguardare la tutela dell’ambiente.

La decisione è particolarmente interessante perché mette in luce, sia pure esaminando un aspetto processuale quale è la legittimazione ad agire, l’intreccio indissolubile che, nel campo della responsabilità per danno ambientale – come in tutto il diritto ambientale –si registra tra assetti organizzativi, tecniche di tutela e situazioni giuridiche soggettive.

La Corte ha posto l’accento sul cambio di prospettiva remediale imposto dalle norme europee sul danno ambientale: se al centro del sistema vi è il ripristino ambientale e, quindi, una gestione unitaria degli interventi di riparazione – i quali spettano in via primaria a colui che inquina, ma in via sussidiaria allo Stato – tale unitarietà “gestionale” deve tradursi anche in una unitarietà di decisione dell’attivazione della tutela risarcitoria nella sede giudiziaria, che è prima di tutto “volta a garantire alla istituzione su cui incombe la responsabilità per il risanamento, la disponibilità delle risorse necessarie, risorse che hanno appunto questa specifica ed esclusiva destinazione” (Corte Cost. 126/2016)

A oltre dieci anni dall’entrata in vigore del cd. Codice Ambientale, può dirsi che l’obiettivo di ridurre la proliferazione delle azioni giudiziarie per risarcimento del danno che si era posto il legislatore è stato più che centrato.

Nella relazione inviata nel 2013 dal Ministero dell’Ambiente alla Commissione Europea per la verifica dell’attuazione della Direttiva 2004/35/CE è emerso che, negli anni 2007-2012:

– sono stati accertati 17 casi confermati di danni ambientali (rispetto ad oltre 1000 denunce di fattispecie lesive)

– per nessuno di essi è stata segnalata l’attivazione della tutela giudiziaria davanti al giudice civile, con la domanda di risarcimento per danno ambientale.

La sostanziale non applicazione della norma è una conclusione fondata sulla base dei dati disponibili. Invero, come più volte segnalato anche dalla Commissione Europea (anche da ultimo nel Programma di Azione 2017-2020 del febbraio 2017) uno dei maggiori ostacoli all’attuazione concreta del principio chi inquina paga attraverso la “responsabilità per danno ambientale”, e alla misurazione del grado di efficacia delle normative nazionali di derivazioni europea, è la mancanza di banche dati e di informazioni affidabili; condizione, come anticipato, essenziale affinché il meccanismo dissuasivo operi concretamente, essendo il principio “chi inquina paga” rivolto ad operatori economici e, indirettamente, al mercato delle imprese di assicurazione del rischio ambientale .

Sul punto, è stata fortemente raccomandata dalle istituzioni europee – ma non resa vincolante in nessun atto normativo – l’istituzione del Registro dei casi attinenti l’attuazione della Direttiva 2000/35/CE che però l’Italia non ha ancora adottato (né si conoscono, allo stato, proposte normative in merito).

  1. L’alternativa alla strada giudiziaria: la scelta del Ministero di esercitare i poteri amministrativi e l’impatto sulla giurisdizione.

In realtà, la spiegazione della mancata attivazione del rimedio risarcitorio davanti al giudice civile (o davanti al giudice penale, quale parte civile) sta presumibilmente nel fatto che il Ministero dell’Ambiente ha a disposizione uno strumento alternativo all’azione civile, che è quello di esercitare il potere amministrativo ed ordinare a coloro che risultano “responsabili”, secondo il principio chi inquina paga, l’adozione delle misure di riparazione.

Si tratta dell’adozione dell’ordinanza-ingiunzione “immediatamente esecutiva” prevista dall’art. 313 del D.lgs. 152/2006 che viene adottata dopo un’istruttoria in contraddittorio e con la previsione di modalità e termini.

 Viene peraltro spontaneo chiedersi perché mai il Ministero dell’Ambiente dovrebbe assumere l’iniziativa giudiziaria davanti al giudice civile, se può ottenere lo stesso risultato, svolgendo in sede procedimentale i propri poteri autoritativi, utilizzando i poteri di indagine “sul campo” e le valutazioni tecniche di organismi pubblici e governando i tempi e le modalità dell’istruttoria.

In assenza di dati utili a fare previsioni, può immaginarsi che l’azione giudiziaria civile avrà uno spazio residuale, essendo riservata alle ipotesi in cui il Ministero non si attivi con la via amministrativa nei termini perentori che sono previsti dal D.Lgs. 152/2006 (180 giorni decorrenti dalla comunicazione di avvio del procedimento o due anni dalla “notizia del fatto”: art. 313 co. 4 D.Lgs. 152/2006).

L’opzione tra i due strumenti di tutela –esercizio di poteri amministrativi/opzione A o azione civile/opzione B– è di esclusiva spettanza del Ministero dell’ambiente e non pare sindacabile dal giudice amministrativo, trattandosi di una scelta di opportunità, anche di strategie di approccio difensivo rispetto al danno ambientale.

Essa però ha un rilevante impatto sulle aspirazioni di certezza e prevedibilità degli scenari di riferimento degli operatori, con particolare riferimento proprio ai profili processuali.

Va infatti osservato che:

  1. incide sui processi eventualmente in corso: l’adozione dell’ordinanza-ingiunzione interrompe il processi civile di risarcimento del danno ambientale, valendo di fatto come una “rinuncia all’azione”;
  2. determina, soprattutto, il giudice, ordinario o amministrativo, avente giurisdizione sulla (medesima) controversia di danno ambientale.

Ciò in quanto, mentre l’azione di risarcimento del danno ambientale appartiene alla giurisdizione del giudice civile – secondo la tradizionale configurazione della fattispecie risarcitoria come ipotesi “speciale” di illecito civile, già adottata dal legislatore del 1986 – le controversie sulle ordinanze ingiunzioni adottate in alternativa spettano al giudice amministrativo, “in sede di giurisdizione esclusiva” (art. 133 co. 1 lett. s) del Codice del Processo Amministrativo[6]) rientrando tra quelle “speciali materie” in cui si intrecciano posizioni di diritto soggettivo e posizioni di interesse legittimo (o forse, meglio, non è definibile il perimetro tra le due categorie di posizioni soggettive) previste dall’art. 103 Cost.

Si apre, pertanto, in un’area già ampiamente offuscata nei suoi aspetti sostanziali, uno spazio di ulteriore incertezza normativa, una vera e propria “concorrenza delle giurisdizioni” civile e amministrativa (Giampietro), che è fondata sulla scelta politico-amministrativa riservata al Ministero dell’Ambiente circa le modalità della tutela; ciò senza considerare che, se il danno ambientale è attribuibile alla responsabilità di dipendenti pubblici, riemerge la giurisdizione contabile della Corte di Conti per “danno erariale” e il Ministero è tenuto interrompere anche il procedimento amministrativo, trasmettendo gli atti alla Procura Generale presso la Corte di Conti territorialmente competente.

  1. Attuazione del principio chi inquina paga con il risarcimento del danno ambientale e profili processuali: un’occasione persa?

La stretta connessione tra la finalità riparatoria del danno ambientale e i poteri di gestione degli interventi di ripristino devoluti all’amministrazione – che è stata evidenziata dalla Corte Costituzionale con la sentenza 126/2016 – e la alternativa tra azione di risarcimento e esercizio di poteri amministrativi inducono a domandarsi se non vi sia stata un’occasione persa da parte del legislatore italiano: quella di assegnare tutta la materia del risarcimento del danno ambientale alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 103 Cost, consentendo le “esternalità positive” in termini di concentrazione della tutela e prevedibilità delle decisioni che essa comporta.

Pare in effetti che, in questa principale forma di attuazione del principio chi inquina paga, l’ unica cosa chiara è che “il legislatore ha le idee molto confuse e che la disciplina normativa è oscura” (Rossi), cosicché, privo anche dell’ombrello protettivo della certezza della scienza e dovendo disciplinare un fenomeno, quale è quello ambientale, dominato dal dinamismo anche imprevedibile, l’unico rifugio normativo sembra il ricorso – almeno nell’esperienza italiana sui grandi danni ambientali– ai poteri straordinari di emergenza che stravolgono l’ordinario assetto delle competenze e che, da provvisori, tendono a diventare stabili[7].

Resta il rischio che le lacune e le incertezze del quadro regolatorio aprano spazi eccessivamente ampi alla sfera decisionale – e tecnico-discrezionale su molti aspetti specifici, quali quelli dei criteri di determinazione delle misure ripristinatorie complementari e compensative – dell’amministrazione; ma, soprattutto, assegni ai giudici, peraltro appartenenti a plessi diversi, un ruolo suppletivo che vada oltre quello interpretativo richiesto da normative ad alto tasso di tecnicalità come quelle disciplinanti la responsabilità ambientale.

Incontri di comparazione tra diversi ordinamenti, come quello di oggi, consentono di delineare possibili aree di convergenza e focalizzare l’attenzione sulle peculiarità degli ordinamenti domestici e rappresentano, rispetto all’aspirazione alla “certezza delle regole”, un’ancora di salvataggio.

[1] E’ opinione diffusa nella letteratura giuridica che nel diritto ambientale:

– è in fibrillazione il concetto di sovranità statale, perché le problematiche ambientali – al pari di quelle finanziarie – non conoscono i confini territoriali e rivelano in modo evidente il “disallineamento tra la dimensione dei problemi e l’ambito degli assetti istituzionali che dovrebbero risolverli” (Rossi), cosicché vi è la continua ricerca del punto di  equilibrio tra la gestione unitaria delle tematiche e il principio di sussidiarità, con la individuazione dell’ente più vicino all’area territoriale di riferimento;

– è in crisi il principio di legalità, poiché esso, anche nei sistemi di civil law, si nutre soprattutto del formante giurisprudenziale, essendo stati i suoi principi prima elaborati dalla giurisprudenza e poi enunciati dal legislatore; si rende evidente la sovrapposizione tra fonti nazionali, fonti del diritto europeo e fonti sovranazionali, nonché il rapporto tra le leggi generali astratte, destinate ad una veloce obsolescenza per la velocità dell’evoluzione della scienza, e le normative di dettaglio affidate anche ad atti di soft law (si pensi ai “programmi di azione” della Commissione in materia ambientale che hanno segnato la storia del diritto ambientale;

 – sono difficilmente applicabili i concetti tradizionali di “bene giuridico” o di soggetto titolare dell’interesse ambientale; cosicché, per definire la situazione giuridica che è oggetto di lesione nel danno ambientale sono state utilizzate sia il diritto fondamentale all’ambiente che l’interesse legittimo alla sua protezione che, con un indirizzo che trova sempre più favore, il “dovere” di tutela nei confronti delle generazioni future.

[2] OECD Concuil Recommendation (C (72)  128) on Guiding Principles Concerning International Economic Aspects of Enviromental Policies, 26 maggio 1972, Parigi.

[3] Si tratta di un caso giudiziario più meno risalente alla stessa epoca in cui il principio chi inquina paga trovava una consacrazione negli atti di soft law del diritto internazionale: lo stabilimento di Montedison aveva scaricato residui inquinanti nel Mar Tirreno, procurando danni all’ambiente marino. Dei danni ambientali vennero chiamati a rispondere funzionari pubblici: il Comandante della Capitaneria di Porto di Livorno e il Direttore del Laboratorio di Microbiologia del Ministero dell’Agricoltura e Foreste per “omesso controllo”.

La Corte dei Conti rivendicò la propria giurisdizione, qualificando come danno pubblico erariale sia la perdita subita dall’ecosistema che i costi necessari per la riparazione. La controversia si protrasse ben oltre l’entrata in vigore della L. 349/1986 che però aveva attribuito la giurisdizione sulla responsabilità per danno ambientale e fu alla fine risolta dalle Sezioni Unite della Cassazione, quale giudice dei conflitti di giurisdizione, a favore del giudice civile, sul presupposto che il legislatore non avesse introdotto alcuna novità ma solo acclarato la natura civilistica della responsabilità per danno ambientale.

[4] In realtà, dopo un ritardo di dieci anni, uno schema di decreto è stato presentato dal Ministero dell’Ambiente al Consiglio di Stato, per l’esercizio della funzione consultiva sugli atti normativi del governo, ad ottobre 2016. Ma evidentemente le sollecitazioni contenute nel parere dirette al riesame complessivo dell’atto proposto al fine di renderlo “il più possibile comprensibile per tutti” vista la sua immediata efficacia applicativa e di specificare anche i criteri di determinazione delle misure di riparazione non hanno avuto alcun esito concreto, visto che ad oggi il decreto non ha visto la luce.

Qualora dovesse intervenire, deve però considerarsi che dovendosi applicare anche ai processi in corso, seppure relativi a condotte lesive dell’ambiente svoltesi molti anni addietro, le eventuali consulenze tecniche d’ufficio dirette a determinare le misure riparatorie compensative e complementari dovrebbero essere riviste alla luce dei nuovi criteri, con evidente aggravio di costi legali per le parti e ulteriori allungamento della durata dei processi.

[5] L’obiettivo di tale novità è bene espresso nella relazione di accompagnamento al D.lgs. 152/2006 secondo cui “l’unificazione delle iniziative di precauzione, prevenzione, istruttoria, ingiunzione del risarcimento del danno nel centro decisionale ed operativo costituito dal Ministero dell’Ambiente e di tutela del territorio impedisce il fenomeno del proliferare delle iniziative giudiziarie mosse per lo stesso fatto di danno ambientale e nei confronti dello stesso operatore da una pluralità di enti, lo Stato, le Regioni, le Province, i comuni, le comunità montane, i consorzi e dalle associazioni non governative, nonché dai singoli cittadini danneggiati personalmente”.

[6] Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (…) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni in materia di danno all’ambiente, nonché avverso il silenzio inadempimento del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell’attivazione da parte del medesimo Ministero delle misure di precauzione di prevenzione o di contenimento del danno ambientale, nonché quelle inerenti le ordinanze ministeriali di ripristino ambientale e di risarcimento del danno ambientale” (art. 133 c 1 lett.s codice del processo amministrativo)

[7] Come è noto, il più rilevante problema ambientale nazionale degli ultimi anni, costituito dall’emergenza rifiuti in Campania nella cd. “Terra dei Fuochi” è stato affrontato facendo ricorso alle fonti atipiche delle ordinanze di necessità e urgenza: lo stato di emergenza è stato dichiarato per la prima volta con d.p.c.m. 11 febbraio 1994 e sotto alcuni profili non si è ancora concluso essendo stato prorogato, sotto aspetti organizzativi, fino al 31 dicembre 2017.