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RELAZIONI

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Relazione francese – Dubois Verdier – 10 dicembre 2020

 

La médiation devant le juge administratif français : l’application aux conflits environnementaux

(La mediazione nel processo amministrativo: l’applicazione ai conflitti ambientali / Mediation im Verwaltungsverfahren: die Anwendung bei Umweltkonflikten)

 

Préliminaires : L’intervenant français, qui travaille en droit comparé sur le thème qui nous est proposé, doit affronter une  problématique complexe. En effet, il n’y a pas de procédure de médiation en tant que telle devant le juge administratif italien, celle-ci ne pouvant se dérouler qu’en dehors du cadre du procès administratif. Devant le juge administratif français, il existe au contraire depuis 2015 une procédure de médiation, susceptible de s’appliquer à l’ensemble des litiges administratifs. Toutefois, en ce qui concerne le thème spécifique de l’environnement, il existe en France de multiples autres procédures qui peuvent se dérouler avant même qu’un litige ne soit porté devant le juge administratif et qui tendent à mettre en présence la puissance publique, d’une part, et d’autre part, des groupes d’intérêts ou des individus concernés par des enjeux environnementaux dans le but de produire un accord ou un compromis entre les parties par le moyen de l’intervention d’un tiers extérieur, qu’on appellera médiateur ou conciliateur ou par un autre nom encore. Il est sans doute difficile d’enfermer les multiples procédures de médiation environnementale dans des définitions trop restrictives.

Une autre particularité de la situation française, c’est le rôle prépondérant de l’Etat que joue l’Etat en matière d’environnement et, par conséquent, la place importante du juge administratif, juge de la légalité des actes administratifs, ainsi que de la responsabilité des personnes publiques. Le contentieux administratif peut concerner un très grand nombre de litiges en matière d’environnement.

Je vais donc essayer de traiter le sujet d’une façon relativement empirique, en centrant mon propos sur la médiation devant le juge administratif français, mais non sans aborder la médiation en matière environnementale de façon plus générale.

  1. Si l’on fait un historique de la question, on peut dire que traditionnellement et jusqu’à ces dernières années, le droit administratif français était dominé par l’idée centrale que les litiges des citoyens avec l’administration étaient résolus principalement et même exemplairement devant le juge administratif par la voie du recours pour excès de pouvoir[1]. Certes, il régnait depuis longtemps une certaine perplexité quant à l’efficacité pratique du recours pour excès de pouvoir, parce que d’une part, les annulations d’actes administratifs intervenaient souvent plusieurs années après l’introduction d’une requête, et d’autre part, les juridictions administratives devenaient au fil des ans de plus en plus encombrées par un nombre de recours augmentant de façon vertigineuse.

Pour remédier à ce manque d’efficacité pratique du contentieux administratif et de l’ensemble du système judiciaire tout court, plusieurs solutions ont émergé à la fin du XXème siècle. C’est ainsi qu’on a assisté un peu partout dans le monde mais aussi en France, à l’émergence et au développement des « modes alternatifs de résolution des conflits » ou des contentieux (dits M.A.R.C.), ou modes alternatifs de règlement des différends (M.A.R.D.), Alternative Dispute Resolution (ADR) Environmental Dispute Resolution, EDR, [2], qui ont donné naissance à une « culture du règlement alternatif des litiges » : ces modes de solution des litiges s’inséraient dans l’idée d’installer d’une « offre de justice plurielle », supposée faire souffler un « vent de modernité »[3] sur le système judiciaire.

Ce qui doit être mis en évidence ici, c’est l’adjectif « alternatif », car l’une des finalités essentielles de ces procédures est de limiter ou même d’exclure l’intervention du juge étatique, pour inciter les parties à la négociation, qui n’était jusque là pas caractéristique de la culture et du système juridique français. La réaction a consisté à introduire dans le système judiciaire français des procédures de médiation judiciaire.

En France, c’est la justice civile et commerciale[4] qui a d’abord été concernée par ce développement des modes alternatifs de résolution des conflits. D’abord, par la réforme des procédures de conciliation et d’arbitrage, lesquelles existaient depuis longtemps dans le droit civil ou le droit commercial[5]. Ainsi, une procédure de  médiation judiciaire a été instituée en 1995 [6] et insérée[7] dans le nouveau Code de procédure civile, sous l’article 131-1: « Le juge, saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. / Ce pouvoir appartient également au juge des référés en cours d’instance »[8].

Comment le droit public français s’est-il adapté par rapport aux modes de résolution amiable des conflits ?

Sur le plan du droit administratif général, il faut observer que dès 1973, a été créée une institution exemplaire pour notre sujet : Le Médiateur de la République était une autorité administrative indépendante chargée d’améliorer les relations des citoyens avec l’administration[9]. Sur le modèle de cette institution de ce médiateur national ont d’ailleurs été institués dans des ministères des médiateurs spécialisés : c’est ainsi qu’il existe depuis 1998 un médiateur de l’éduction nationale, qu’un médiateur des ministères économiques et financiers est compétent pour aider à résoudre un litige avec l’administration fiscale ou les douanes…

En revanche, sur le plan du contentieux administratif il y a eu une certaine lenteur, jusqu’à 2016, à s’adapter au développement d’une véritable procédure de médiation dans le cadre de la juridiction administrative. La perspective de voir se développer en droit public des moyens de résolution des litiges court-circuitant le juge ne pouvait que susciter la méfiance, c’est au moins une question que l’on peut poser.

A vrai dire, ce n’est pas qu’il n’existait pas avant 2016 de procédure de règlement amiable en contentieux administratif.

Par exemple, il existait depuis longtemps des comités consultatifs de règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics, plus que centenaires, (le premier comité a été crée en 1907) qui continuent du reste aujourd’hui à constituer un mode de règlement, quelque peu méconnu, de règlement des litiges en matière de marchés publics.

Ensuite, un pouvoir de conciliation avait été reconnu aux tribunaux administratifs en janvier 1986, mais cette procédure n’a été que peu utilisée.

On peut encore mentionner une procédure de médiation pour les litiges transfrontailers, instaurée en novembre 2011, à la suite d’une directive européenne [10] de 2008, dont l’incidence était plus que limitée.

C’est à partir des années 2010 que s’est ouverte une réflexion sur la possibilité d’une extension du recours à la médiation devant le juge administratif français, à la lumière des pratiques du juge judiciaire et du droit comparé. Cette réflexion a abouti à l’introduction d’un nouveau chapitre dans le code de justice administrative, entièrement consacré à la médiation [11], en vertu d’une loi du 18 novembre 2016, significativement dite de « modernisation de la justice du XXIème siècle ».

C’est donc une évolution différente de l’Italie où le législateur, pour l’instant, a décidé de limiter le champ d’application de la médiation aux seuls litiges en matière civile et commerciale[12].

L’idée générale du développement de la médiation, avec cette loi de modernisation de la justice, n’est en effet pas tant, comme on peut le croire, de désencombrer les prétoires, encore que les litiges susceptibles de relever de la médiation se comptent par milliers, mais bien de pacifier le règlement des litiges et de donner la priorité au dialogue[13].

 

  1. Cette procédure de la médiation devant le juge administratif français est définie comme « un processus structuré, qu’elle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur choisi par elles ou désigné, avec leur accord par la juridiction»[14].

On voit que le législateur français a choisi, pour le juge administratif, de donner une définition extrêmement large de la médiation, puisqu’il s’agit d’un processus, susceptible d’englober plusieurs types de règlement des litiges, abandonnant en particulier la distinction entre conciliation et médiation faite par le code de procédure civile. Par conséquent, toute personne ayant un litige avec une administration est susceptible de recourir à la médiation.

Seule restriction, la médiation doit être un processus « structuré », c’est-à-dire qu’elle doit intervenir dans un certain cadre. Toutefois, ce cadre est extrêmement souple et large.[15] Dans un tel cadre, le médiateur (ou la médiatrice) peut donc concilier, négocier, voire arbitrer…

Le code de justice administrative fixe des règles générales à la médiation :

– en premier lieu s’appliquent des règles de déontologie. Le médiateur, qui peut être une personne physique ou morale, doit accomplir sa mission avec impartialité, diligence et compétence. La compétence en matière d’environnement peut être essentielle : Dans la Charte éthique du médiateur adoptée par le Conseil d’Etat, il est prévu que le médiateur dispose d’une expérience professionnelle significative dans le domaine du litige et possède une qualification dans les techniques de médiation. Il doit ainsi, selon cette Charte, s’engager à actualiser et perfectionner ses connaissances théoriques et pratiques – par exemple en participant à des événements autour des modes de règlement alternatif des litiges (colloques, ateliers, débats, …) ! Autre règle déontologique fondamentale, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours d’une médiation ne peuvent pas être divulguées aux tiers ou invoquées dans le cadre d’une instance juridictionnelle sans l’accord des parties, sauf pour des raisons impérieuses d’ordre public.

– le code de justice administrative prévoit un accord auquel peuvent parvenir les parties : cet accord ne peut porter atteinte aux droits éventuels des tiers. Cet accord peut également être homologué par le juge administratif si les parties le demandent et avoir ainsi force exécutoire.

Le code distingue par ailleurs deux types de médiation :

  1. i) La médiation à l’initiative des parties: les parties peuvent, en dehors de toute procédure juridictionnelle, organiser elles-mêmes une médiation et désigner le médiateur, ou bien s’adresser au juge administratif pour organiser cette médiation, le juge désignant alors la personne qui sera chargée de la mission.

Dans le cas d’une médiation à l’initiative des parties, les délais de recours contentieux sont interrompus[16] à compter du jour où les parties conviennent de recourir à la médiation.

  1. ii) La médiation à l’initiative du juge: la médiation dans ce cas est ordonnée par le juge, avec l’accord des parties, dans le cas où il y a un litige pendant devant la juridiction, afin de permettre aux parties de parvenir à un accord.

Ce qu’il faut donc bien comprendre, c’est que la médiation ainsi prévue par le code de justice administrative est différente d’un litige au contentieux. La médiation peut se dérouler en dehors de toute procédure juridictionnelle, ou bien avant l’introduction d’un recours contentieux, ou bien après qu’un recours a été introduit et même après l’intervention d’un jugement, par exemple en cas d’appel. Le but est que les parties cherchent à parvenir à un accord.

 

  1. Quatre ans après la réforme, quel bilan peut-on tirer ?

Au cours des premières assises nationales de la médiation administrative, le 18 décembre 2019, le vice-président du Conseil d’Etat notait que en 2018 près de 800 médiations avaient été organisées par les tribunaux administratifs soit à l’initiative des parties avant tout recours, soit après l’introduction d’un recours, à l’initiative du juge. 67 % des médiations terminées avaient abouti à un accord. En 2019, la barre des 1000 médiations était en passe d’être franchie, avec un taux d’accord du même ordre. L’expérimentation de médiation préalable obligatoire engagée le 1er avril 2018 dans certains contentieux sociaux et de la fonction publique s’avérait également très prometteuse : sur près de 1400 médiations terminées durant la première année de mise en œuvre, 82 % avaient abouti à un accord avec l’administration ou à une renonciation à recours après acceptation de la décision.

Certains contentieux, tels que l’urbanisme, se révèlent propices à la médiation administrative, en particulier pour les litiges portés par des associations de protection de l’environnement ou de quartier, qui sont des litiges du quotidien et sont souvent le prétexte pour régler un conflit d’une autre nature[17].

Mais il y a une surprise en ce qui concerne la médiation en matière d’environnement. En effet, si l’on examine les chiffres des médiations dans les tribunaux administratifs français, que ce soit à l’initiative des parties ou à l’initiative du juge, en 2020, sur un total de 1027 demandes de médiation enregistrées au niveau national, ce sont 6 demandes de médiation seulement qui ont été enregistrées en matière d’environnement, alors qu’en urbanisme, le chiffre est de 145 ! Pour 2020, les chiffres sont encore plus bas, puisqu’on n’enregistre que 5 demandes de médiation environnementales, toutes à l’initiative du juge, contre 132 demandes en urbanisme. En outre, sur le plan des médiations terminées en 2019, les chiffres indiquent que 3 médiations rattachées à la matière de l’environnement à l’initiative des parties ont été terminées, mais aucune n’a abouti.

Cette faiblesse de  la médiation en matière d’environnement semble ne pas être  pas propre à la France. Si l’on se réfère au développement de la médiation depuis le milieu des années soixante-dix, on constate que l’environnement serait le « parent pauvre» de la famille de la médiation dans les pays francophones notamment (à l’exception toutefois du Québec).

Quels sont les causes de cette apparente absence de recours à la médiation en environnement ?

Il y a des causes générales, liées au caractère particulier des litiges en matière d’environnement :

  1. i) La nature publique du conflit : beaucoup de litiges relatifs aux actes ou mesures de l’administration concernant la gestion de l’environnement pour l’avenir qui mettent en présence des acteurs dont les intérêts ne peuvent converger : en un mot, l’intérêt public défendu par l’administration s’oppose à des intérêts privés et ne peut être concilié avec ceux-ci. De plus, ces intérêts privés pouvant être eux-mêmes en opposition.
  2. ii) l’absence d’intérêt à résoudre par la médiation des conflits relatifs à des actes de l’administration visant non plus à prévenir mais à réparer des atteintes à l’environnement qui en tout état de cause se sont déjà produites du fait de comportements privés ou d’actes administratifs antérieurs[18].

 

Au-delà de ces causes générales, il est possible de trouver des causes spécifiquement françaises à la faiblesse de la médiation judiciaire en droit administratif français :

  1. i) d’abord il faut relever qu’en France, de grandes entreprises, comme Réseau Ferré de France et EDF, mais qui sont chargés de la gestion d’un service public, possèdent des équipes de médiateurs spécialisées dans la gestion des conflits environnementaux.
  2. ii) surtout, un facteur essentiel qui peut expliquer la faiblesse actuelle de la médiation judiciaire en France en matière d’environnement est l’ampleur et le nombre des procédures prévues par la législation environnementale permettant une participation ou une association du public à l’élaboration d’un projet en matière d’environnement. Ainsi, le code français de l’environnement, tel qu’il est rédigé aujourd’hui à la suite d’une ordonnance du 6 janvier 2020, prévoit au moins 4 grandes catégories de procédures : le débat public, la concertation préalable, l’enquête publique relative aux projets ayant une incidence sur l’environnement, ainsi que désormais, une procédure de participation du public, notamment par voie électronique, participation qu’on qualifiera de « subsidiaire », puisqu’elle est susceptible de s’appliquer toutes les décisions des autorités publiques ayant une incidence sur l’environnement, à l’exception des décisions individuelles, lorsque celles-ci ne sont pas soumises par ailleurs à une procédure particulière de participation du public, ceci pour se conformer au texte constitutionnel de la Charte de l’environnement, qui prévoit en son article 7 le droit de  « toute personne d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement».

On ne peut qu’insister en particulier sur la procédure de débat public, instituée en 1995, qui comporte une Commission nationale du débat public, autorité administrative indépendante, chargée d’assurer la participation du public à l’élaboration des projets d’aménagement ou d’équipement d’intérêt national de l’Etat, des collectivités territoriales, lorsqu’ils présentent de forts enjeux socio-économiques ou ont des impacts significatifs sur l’environnement.

Ces dispositions du code de l’environnement sont d’une très grande complexité, car les procédures ainsi mises en place sont susceptibles de se combiner entre elles, je pense en particulier à la procédure de débat public et la procédure de concertation préalable. Leur champ d’application est extrêmement large, tellement large qu’il peut s’appliquer à beaucoup de décisions ayant une incidence sur l’environnement, y compris des décisions qui relèveraient stricto sensu du contentieux de l’urbanisme[19].

 

Pour conclure, provisoirement, sur cette question complexe, il faut à nouveau insister sur la difficulté sémantique liée au thème qui nous occupe : Faut-il faire une distinction claire entre médiation judiciaire, en articulation avec le juge, et l’ensemble des procédures de négociation, de concertation, de débat, de participation du public aux décisions en matière environnementale ? Si l’on limite la médiation à la médiation judiciaire, il y a un risque de faire de la médiation en matière d’environnement le « parent pauvre », comme il a déjà été dit, de la médiation. Si l’on étend au contraire le domaine de la médiation à l’ensemble des processus de négociation, concertation, participation du public, etc, relatives aux décisions ayant un impact en matière environnementale, le concept devient large et flou. Selon certains observateurs, ce flou sémantique dissimulerait la difficulté dans les pays latins à l’image de la France, l’Espagne, l’Italie… de faire émerger une véritable médiation environnementale en donnant aux acteurs le pouvoir de gérer leurs conflits. Il y aurait, en France notamment, une tendance à ériger l’Etat en défenseur de l’intérêt général face à une multitude d’intérêts particuliers et donc à instaurer des procédures de concertation et de dialogue qui ne donneraient pas aux citoyens un réel pouvoir de décision. Pour ces observateurs, cette situation s’opposerait aux principes de médiation en vigueur dans les pays anglo-saxons où l’Etat, selon les règles de la common law, n’est qu’un acteur parmi d’autres. La médiation environnementale ne pourrait se développer que si les Etats acceptent de redonner aux parties impliquées dans des conflits environnementaux le pouvoir de les gérer directement, c’est-à-dire de leur permettre de se réapproprier la gestion des conflits.

Or, dans nos pays de droit continental, on voit que dans une médiation environnementale, l’administration n’est pas seulement partie au litige, mais qu’elle est la personne à qui la loi et tout l’ordre juridique, y compris le système juridictionnel, réservent aujourd’hui l’exercice légitime de la puissance publique et la gestion de l’intérêt collectif. Cela explique en partie le contexte de l’évolution historique de la médiation en France et surtout cela ouvre une perspective pour le futur : comment la médiation environnementale et en particulier la médiation judiciaire s’insérera-t-elle dans cette demande de régulation sociale qui s’est amorcée en France avec la volonté croissante de participation des citoyens à l’ensemble du processus de décision politique ? La médiation devrait permettre à l’administration de concilier dans l’intérêt de toute la communauté les différents intérêts opposés dans une synthèse équilibrée.

 

Montpellier, 02/12/2020

Jean-Michel DUBOIS-VERDIER

Président honoraire de tribunal administratif

[1] Au sens français du terme, c’est-à-dire un recours en annulation d’un acte administratif devant le Conseil d’Etat ou devant les tribunaux administratifs.

[2] strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, alternativer Mechanismen zur Streitschlichtung,  alternative Streitbeilegungsverfahren, alternativen Konfliktregelungsmethoden…

[3] Paul Rolland, in site « village de la justice »

[4] Et aussi pénale.

[5] puisque l’on a pu parler dès la fin du XIXème siècle de favor conciliationis ou de favor arbitrandi

[6] par une loi du 8 février 1995

[7] instituée par la loi n° 95-125 du 8 février 1995, et insérée par le décret n° 96-652 du 22 juillet 1996

[8] Aujourd’hui, en 2020, le code de procédure civile français consacre, dans son Titre VI et en son Livre premier, l’existence de deux procédures relativement distinctes de règlement alternatif des litiges : la conciliation et la médiation. Il existe tout un débat théorique sur le point de savoir s’il faut distinguer médiation et conciliation, alors que, en termes de mode de règlement des différends, médiation et conciliation ne se distinguent guère

[9]  Aujourd’hui, l’institution, sous le nouveau nom de « Défendeur des droits » est chargée de veiller à la protection des droits et des libertés et de promouvoir l’égalité.

 

[10] directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.

 

[11] Cf les articles L 213-1 à L 213-10 du Titre Ier, Chapitre III du code de justice administrative.

 

[12] il Legislatore ha optato per la soluzione di limitare l’ambito di applica­zione della nuova disciplina alle sole controversie civili e commerciali, stralciando il comma che ne ipotizzava l’estensione anche alle controversie coinvolgenti le am­ministrazioni pubbliche

[13] Bruno Lasserre, vice-président du Conseil d’État, in Premières assises nationales de la médiation administrative 18 décembre 2019

 

[14] Article L 213-1 du code de justice administrative

 

[15]  Un peu comme le cadre psychanalytique

 

[16]  Ainsi que les prescriptions

[17] Voir la très intéressante étude « La médiation administrative en urbanisme à l’épreuve des faits » de Sylvie MISCHO-FLEURY, publiée en ligne le 31 janvier 2020. avec l’aimable autorisation de publication de Mr Jean-Pierre Vogel-Braun, Vice-Président et Référent Médiation au Tribunal Administratif de Strasbourg.

 

[18] Certains auteurs, comme Larry Susskind, considèrent ainsi que la médiation environnementale est plus difficile à conduire que la traditionnelle médiation judiciaire, familiale ou sociale en raison de sa complexité et parce que le médiateur ne doit pas seulement gérer le processus (médiateur passif), mais également le contenu en veillant à garantir le respect de l’ensemble des intérêts dans l’accord (médiateur actif) et notamment des intérêts qui ne sont pas tous représentés à la table des négociations. Un risque majeur réside, en effet, dans l’émergence d’oppositions ultérieures de la part d’intérêts non ou mal représentés ou dans la possibilité de voir des accords se faire sur le dos d’un intérêt public ou d’un bien commun. Plusieurs auteurs évoquent alors l’intérêt d’inscrire la médiation dans un processus de débat public.

 

[19] Ce qui peut nous amener à réexaminer les chiffres cités plus haut en ce qui concerne la place respective de la médiation environnementale et de la médiation en urbanisme.

 

TRADUZIONE

La mediazione nel processo amministrativo: l’applicazione ai conflitti ambientali

Preliminari: Il relatore francese, che si occupa di diritto comparato sul tema che ci viene proposto per questo convegno on line, deve affrontare una questione complessa. Infatti ho appreso che in Italia non esiste una procedura di mediazione, in quanto tale, dinanzi al giudice amministrativo italiano. Al contrario, dal 2015 esiste una procedura di mediazione prevista dal codice di giustizia amministrativo francese. Tuttavia e sempre in Francia, per quanto riguarda il tema specifico dell’ambiente, vi sono molte altre procedure che possono svolgersi anche prima che una controversia sia portata davanti al giudice amministrativo, e che tendono a mettere a fronte le autorità pubbliche, da un lato, e i gruppi di interesse o i singoli interessati alle questioni ambientali, dall’altro, al fine di produrre un accordo o un compromesso tra le parti attraverso l’intervento di un terzo esterno, che può essere chiamato mediatore o conciliatore o con qualche altro nome. Ciò rende difficile dare une definizione troppo restrittiva delle procedure di mediazione ambientale.

Un’altro aspetto della situazione francese è il ruolo preponderante dello Stato in materia ambientale e, di conseguenza, il ruolo anche lui importante del giudice amministrativo, giudice della legalità degli atti amministrativi, nonché della responsabilità delle persone pubbliche. Il contenzioso amministrativo francese può dunque riguardare un numero molto elevato di controversie in materia ambientale.

Cercherò quindi di trattare l’argomento in modo relativamente empirico, esaminando la procedura di mediazione davanti al giudice amministrativo francese. Di tanto in tanto, parlerò tuttavia da un punto di vista più ampio, quello della mediazione ambientale in generale.

  1. Per quanto riguarda il contesto storico del nostro tema, possiamo dire che tradizionalmente e fino ad anni recenti, il diritto amministrativo francese era dominato dall’idea centrale che le controversie dei cittadini con l’amministrazione fossero risolte principalmente e persino in modo esemplare davanti al giudice amministrativo, principalmente attraverso il “recours pour excès de pouvoir”[1]. Certo, c’era da tempo una certa perplessità sull’efficacia pratica del ricorso davanti al giudice amministrativo, perché, da un lato, l’annullamento degli atti amministrativi poteva spesso avvenire a distanza di diversi anni dalla presentazione di un ricorso e, dall’altro, i tribunali amministrativi erano sempre più gravati negli anni da un aumento vertiginoso del numero di ricorsi.

Per ovviare a questa mancanza di efficienza pratica del contenzioso amministrativo e del sistema giudiziario nel suo complesso, alla fine del XX secolo sono emerse diverse soluzioni. Abbiamo così assistito, quasi ovunque nel mondo ma anche in Francia, alla nascita e allo sviluppo di questi “strumenti alternativi di risoluzione delle controversie”Alternative Dispute Resolution (ADR) Environmental Dispute Resolution, EDR”, che ha dato vita ad una cultura della risoluzione alternativa delle controversie: l’idea di fondo per questi strumenti di risoluzione delle controversie era di offrire una “giustizia plurale”, che avrebbe dovuto portare un “vento di modernità” al sistema giudiziario.

Conviene sottolineare l’aggettivo “alternativo”, perché uno degli scopi essenziali di queste procedure è quello di limitare o addirittura escludere l’intervento del giudice, quale organo dello Stato, per incoraggiare le parti a negoziare, cosa che fino ad allora non era caratteristica della cultura francese e del suo sistema giuridico.

In Francia, è stata per prima la giustizia civile e commerciale ad introdurre nella sua organizzazione questi strumenti alternativi di risoluzione delle controversie. In primo luogo, attraverso la riforma delle procedure di conciliazione e di arbitrato, che esistevano da tempo nel diritto civile o commerciale. Nel 1995 è stata così istituita una procedura di mediazione giudiziaria che è stata inserita nel nuovo codice di procedura civile: “Il giudice adito può, previo accordo delle parti, nominare un terzo per sentire le parti e confrontare i loro punti di vista al fine di consentire loro di trovare una soluzione al conflitto tra di loro. Tale potere spetta anche al giudice statuendo in sede cautelare “(articolo 131-1 del CPC francese).

Come si è adattato il diritto pubblico francese, da parte sua, in relazione allo sviluppo degli strumenti di risoluzione alternativi dei conflitti?

Per quanto riguarda il diritto amministrativo generale, va notato che già nel 1973 era stata creata un’istituzione esemplare per il nostro tema: il “Médiateur de la République” era un’autorità amministrativa indipendente incaricata di migliorare i rapporti dei cittadini con la pubblica amministrazione. Oggi questo mediatore è diventato il “Défenseur des droits”, che ha la responsabilità di assicurare la protezione dei diritti e delle libertà e di promuovere l’uguaglianza. Sul modello di questa istituzione, inoltre, sono stati creati dei “médiateurs” specializzati nei ministeri: esiste così, dal 1998, un médiateur nazionale per la pubblica istruzione ; un médiateur nei ministeri dell’economia e delle finanze è competente per aiutare a risolvere una controversia con l’amministrazione fiscale o doganale.

Comunque, per quanto riguarda la giurisdizione amministrativa, c’è stata una certa lentezza, fino al 2016, nell’adattarsi allo sviluppo di una vera e propria procedura di mediazione. La prospettiva di vedere uno sviluppo nel diritto pubblico di strumenti di risoluzione delle controversie che potessero scavalcare il giudice poteva forse suscitare diffidenza.

A dire il vero, non è che non ci sia stata prima del 2016 nessuna procedura di composizione in via amichevole nel contenzioso amministrativo.

Ad esempio, esistevano da molto tempo dei comitati consultivi per la composizione amichevole delle controversie relative agli appalti pubblici, (il primo comitato è stato istituito nel 1907!). Questi comitati continuano oggi a costituire un metodo di risoluzione delle controversie in materia di appalti pubblici.

Inoltre, nel gennaio 1986 era stato concesso un potere di conciliazione ai tribunali amministrativi, ma questa procedura è stata poco utilizzata.

Esisteva anche una procedura di mediazione per le controversie transfrontaliere, introdotta nel novembre 2011, a seguito di una direttiva europea del 2008, ma questa procedura ha avuto un impatto più che limitato.

A partire degli anni 2010 è iniziata una riflessione sulla possibilità di estendere il ricorso alla mediazione davanti al giudice amministrativo francese, alla luce delle prassi del giudice civile e del diritto comparato. Questa riflessione ha portato all’introduzione di un nuovo capo nel codice di giustizia amministrativa, interamente dedicato alla mediazione, in virtù di una legge del 18 novembre 2016, significativamente detta “modernizzazione della giustizia nel XXI secolo”.

Si tratta quindi di un’evoluzione diversa dall’Italia dove il legislatore, per il momento, ha deciso di limitare l’ambito di applicazione della mediazione alle sole controversie in materia civile e commerciale.

Con questa legge per la modernizzazione della giustizia e l’introduzione di una procedura di mediazione nel codice di giustizia amministrativa, l’idea generale non era tanto, come si potrebbe pensare, di ridurre il numero dei ricorsi davanti ai tribunali, anche se ci sono migliaia di controversie che possono essere oggetto di mediazione, quanto piuttosto di pacificare la risoluzione delle controversie e di dare priorità al dialogo[2]. In altri termini, l’idea era di aiutare la giurisdizione amministrativa nel suo ruolo di regolatore sociale.

 

  1. Questo procedimento di mediazione davanti al giudice amministrativo francese è definito come “un procedimento strutturato, qualunque sia la sua denominazione, con il quale due o più parti tentano di raggiungere un accordo in vista della risoluzione amichevole delle loro controversie, con l’aiuto di un terzo, il mediatore da loro scelto o nominato, con il loro accordo, dal tribunale“.

Vediamo che il legislatore francese ha scelto di dare, per il giudice amministrativo, una definizione estremamente ampia della mediazione, in quanto si tratta di un processo, suscettibile di comprendere diversi tipi di composizione delle controversie, abbandonando in particolare la distinzione tra conciliazione e mediazione fatta dal codice di procedura civile. Di conseguenza, chiunque abbia una controversia con la Pubblica Amministrazione può ricorrere alla mediazione.

L’unica restrizione è che la mediazione deve essere un processo “strutturato”, cioè deve avvenire all’interno di un quadro[3], essendo tuttavia questo quadro estremamente ampio.  All’interno di tale quadro, il mediatore ha quindi il potere di conciliare, negoziare o anche arbitrare…

– Il codice determina il quadro della mediazione definendo delle regole generali:

  1. i) in primo luogo, si applicano regole di deontologia. Il mediatore, o la mediatrice, che può essere una persona fisica o giuridica, deve svolgere la sua missione con imparzialità, diligenza e competenza. La competenza in materia ambientale può essere infatti essenziale: nella Carta etica del mediatore adottata dal Consiglio di Stato francese è previsto che il mediatore debba avere una significativa esperienza professionale nel campo della controversia ed essere qualificato nelle tecniche di mediazione. Secondo questa Carta, il mediatore deve quindi impegnarsi ad aggiornare e perfezionare le sue conoscenze teoriche e pratiche – ad esempio partecipando a eventi sui metodi alternativi di risoluzione delle controversie (colloqui, workshop, dibattiti, ecc.)[4]. Un’altra regola etica fondamentale è che la mediazione è soggetta al principio di riservatezza. Le conclusioni del mediatore e le dichiarazioni raccolte durante la mediazione non possono essere divulgate a terzi o invocate nell’ambito di un procedimento giudiziario senza il consenso delle parti, con l’eccezione notevole di motivi imperativi attenenti all’ordine pubblico.
  2. ii) Il codice di giustizia amministrativa prevede anche che le parti possano raggiungere un accordo: tale accordo non può pregiudicare gli eventuali diritti dei terzi. Questo accordo può anche essere omologato dal giudice amministrativo se le parti lo richiedono e quindi diventare vincolante

– Il codice distingue inoltre due tipi di mediazione:

  1. i) La mediazione su iniziativa delle parti: le parti possono, al di fuori di qualsiasi procedura giudiziaria, organizzare la mediazione da sole e nominare il mediatore, oppure possono rivolgersi, per l’organizzazione della mediazione, al giudice amministrativo, al quale spetta in questo caso designare il responsabile della mediazione.

Nel caso di mediazione su iniziativa delle parti, i termini per il ricorso sono interrotti a partire dal giorno in cui le parti decidono di ricorrere alla mediazione.

(ii) La mediazione su iniziativa del giudice: la mediazione in questo caso è ordinata dal giudice, con l’accordo delle parti, nel caso in cui vi sia una controversia pendente dinanzi al giudice, al fine di consentire alle parti di raggiungere un accordo.

Ciò che deve quindi essere chiaramente compreso è che la mediazione così prevista dal codice di giustizia amministrativa è diversa da una controversia in contenzioso. La mediazione è diversa della procedura giudiziaria, puo avvenire sia prima della presentazione di un ricorso, sia dopo la presentazione di un ricorso e anche dopo un giudizio, ad esempio in caso di appello. L’obiettivo è che le parti cerchino di raggiungere un accordo.

  1. Quattro anni dopo la riforma, quali conclusioni si possono trarre dell’esperienza di mediazione davanti al giudice amministrativo?

Nel corso della prima conferenza nazionale sulla mediazione amministrativa del 18 dicembre 2019, il Vicepresidente del Consiglio di Stato[5] ha rilevato che nel 2018 sono state organizzate quasi 800 mediazioni dai tribunali amministrativi, sia su iniziativa delle parti prima della presentazione di un ricorso, sia dopo la presentazione di un ricorso, su iniziativa del giudice. Il 67% delle mediazioni effettuate ha portato a un accordo. Entro il 2019, la soglia dei 1.000 mediazioni stava per essere superata, con un tasso di accordo simile. Molto promettente si è rivelato anche il processo di mediazione preventiva obbligatoria iniziato il 1° aprile 2018 in alcune controversie sociali o concernenti i dipendenti pubblici: su quasi 1.400 mediazioni concluse nel primo anno di attuazione, l’82% aveva portato a un accordo con l’amministrazione o a una rinuncia al ricorso dopo l’accettazione della decisione.

Alcuni contenziosi, come il contenzioso dell’urbanistica, si prestano alla  mediazione, in particolare nel caso delle controversie promosse da associazioni di tutela dell’ambiente o di quartiere, che sono controversie che riguardano la vita quotidiana e sono spesso un pretesto per risolvere un conflitto che ha poco a che vedere con la regolarità di un atto nel confronto della legislazione urbanistica[6].

Ma nel caso francese, c’è un paradosso per quanto riguarda la mediazione ambientale. Infatti, se guardiamo le cifre relative alle mediazioni nei tribunali amministrativi, sia su iniziativa delle parti che su iniziativa del giudice, nel 2020, su un totale di 1027 richieste di mediazione registrate a livello nazionale, sono state registrate solo 6 richieste di mediazione in materia ambientale, mentre in urbanistica la cifra è di 145! Per il 2020 le cifre sono ancora più basse, dato che sono state registrate solo 5 richieste di mediazione ambientale, tutte su iniziativa del giudice, rispetto alle 132 richieste nella materia urbanistica. Inoltre, in termini di mediazioni completate nel 2019, i dati indicano che sono state completate 3 mediazioni su iniziativa delle parti, ma nessuna di esse ha avuto un esito positivo.

Questa debolezza o insufficienza nella mediazione ambientale non sembra essere peculiare alla Francia. Se ci riferiamo allo sviluppo della mediazione a partire dalla metà degli anni Settanta, sembra che l’ambiente sia il “parente povero” della famiglia della mediazione, in particolare nei paesi francofoni (ad eccezione del Quebec).

Quali sono le cause che sono all’origine di questa bassa percentuale nei casi in cui viene usata la procedura di mediazione in materia ambientale davanti i tribunali amministrativi francesi?

In primo luogo, ci sono delle cause generali, legate alla particolare natura delle controversie ambientali:

(i) La natura pubblica del conflitto: molte controversie relative ad atti o provvedimenti dell’amministrazione riguardanti la gestione dell’ambiente per il futuro mettono di fronte attori i cui interessi non possono convergere: in una parola, l’interesse pubblico difeso dall’amministrazione si oppone agli interessi privati e non può essere riconciliato con essi. Inoltre, questi interessi privati possono essere essi stessi in opposizione.

  1. ii) l’assenza di interessi da risolvere attraverso la mediazione di conflitti relativi ad atti dell’amministrazione finalizzati alla riparazione o alla riparazione del danno ambientale che comunque si sono ad ogni modo già verificati a seguito di comportamenti privati o di atti amministrativi errati.

In secondo luogo, è possibile trovare cause specificamente francesi allo scarso sviluppo della mediazione giudiziaria nel diritto amministrativo francese:

– i) va notato che in Francia le grandi imprese, come Réseau Ferré de France e EDF, società commerciali che sono comunque responsabili della gestione di un servizio pubblico, dispongono di team di mediatori specializzati nella gestione dei conflitti ambientali.

  1. ii) soprattutto, uno dei fattori chiave che possono spiegare la situazione della mediazione giudiziaria in materia ambientale, come prevista dalle disposizioni del citato codice di giustizia amministrativa francese, è l’ampio numero di procedure previste dalla legislazione francese che organizzano la partecipazione o l’associazione del pubblico alla preparazione di un progetto ambientale. Il code de l’environnement, codice dell’ambiente francese, così come viene redatto oggi a seguito di un decreto legislativo (ordonnance) del 6 gennaio 2020, prevede almeno 4 grandi categorie principali di procedure: il débat public (dibattito pubblico), la concertation préalable (concertazione preliminaria), l’enquête publique (inchiesta pubblica) relativa ai progetti che hanno un impatto sull’ambiente, nonché, d’ora in poi, una procedura di partecipazione pubblica, per via elettronica, che sarà definita “sussidiaria”, in quanto si applica a tutte le decisioni delle autorità pubbliche che hanno un impatto sull’ambiente, ad eccezione delle decisioni individuali, quando queste decisioni non sono sottoposte ad una delle altre procedure di partecipazione del pubblico previste, al fine di rispettare il testo costituzionale della Carta dell’ambiente, che all’articolo 7 prevede il diritto di “ogni individuo di avere accesso alle informazioni relative all’ambiente detenute dalle autorità pubbliche e di partecipare alla preparazione delle decisioni pubbliche che riguardano l’ambiente”.

Particolare enfasi va posta sulla procedura del dibattito pubblico, istituita nel 1995, che prevede un’autorità amministrativa indipendente, la “Commissione nazionale per il dibattito pubblico”, incaricata di garantire la partecipazione del pubblico alla preparazione di progetti di sviluppo o di infrastrutture di interesse nazionale per lo Stato e per gli enti locali e regionali quando questi progetti debbono affrontare sfide socioeconomiche importanti o incidono sostanzialmente sull’ambiente.

Le disposizioni del codice dell’ambiente di cui si tratta sono estremamente complesse, perché le procedure così messe in atto possono combinarsi tra loro, si pensi in particolare alla procedura di dibattito pubblico e alla procedura di concertation préalable. La loro sfera di applicazione è estremamente ampia, così ampia da poter essere applicata a molte decisioni avendo un impatto sull’ambiente, comprese le decisioni che, in senso stretto, rientrerebbero nell’ambito delle controversie urbanistiche[7].

 

Per concludere su questo tema complesso, è necessario tornare sulla difficoltà semantica legata alla nozione di mediazione: occorre infatti fare una chiara distinzione tra la mediazione giudiziaria, che si svolge davanti al giudice, e tutte le procedure di negoziazione, consultazione, dibattito, partecipazione pubblica alle decisioni ambientali. Se limitiamo la mediazione alla mediazione giudiziaria, c’è il rischio di fare della mediazione ambientale il “parente povero”, come è già stato detto, della mediazione in generale. Se, al contrario, estendiamo il campo della mediazione a tutti i processi di negoziazione, consultazione, partecipazione pubblica, ecc. relativi a decisioni che hanno un impatto sulle questioni ambientali, il concetto diventa ampio e vago. Secondo alcuni osservatori, questa incertezza semantica nasconderebbe la difficoltà, in paesi latini come Francia, Spagna, Italia, ecc., di realizzare una vera e propria mediazione ambientale dando agli attori il potere di gestire i loro conflitti. In Francia, in particolare, si tenderebbe a fare dello Stato il difensore dell’interesse generale di fronte a una moltitudine di interessi particolari e quindi a introdurre procedure di consultazione e di dialogo che non conferiscono ai cittadini un reale potere decisionale. Per questi osservatori, questa situazione sarebbe contraria ai principi di mediazione in vigore nei paesi anglosassoni, dove lo Stato, secondo le regole della common law, è solo un attore tra gli altri. Secondo questa prospettiva, la mediazione ambientale potrebbe svilupparsi solo se gli Stati accettassero di restituire alle parti coinvolte nei conflitti ambientali il potere di gestirli direttamente, cioè di permettere loro di riappropriarsi della gestione dei conflitti.

Comunque, nei nostri paesi di diritto continentale, possiamo vedere che nella mediazione ambientale l’amministrazione non è solo parte in causa, ma è la persona alla quale la legge e l’intero ordinamento giuridico, compreso il sistema giurisdizionale, riservano oggi il legittimo esercizio del potere pubblico e la gestione dell’interesse collettivo. Questo può spiegare l’evoluzione storica della mediazione in Francia e, soprattutto, aprire una prospettiva per il futuro: come si inserirà la mediazione ambientale e in particolare la mediazione giudiziaria in questa domanda di regolamentazione sociale che ha avuto recentemente inizio in Francia con il crescente desiderio di partecipazione dei cittadini all’intero processo decisionale politico o amministrativo? A questa conclusiva domanda non è facile rispondere. E’ certo però che la mediazione, in questa nuova prospettiva di transizione, potrebbe consentire all’amministrazione di conciliare i vari interessi contrapposti nell’interesse dell’intera comunità attraverso una sintesi d’essi equilibrata e non conflittuale.

 

Montpellier, 2/12/2020

Jean-Michel DUBOIS-VERDIER

Président honoraire de tribunal administratif

[1] Ossia il ricorso introdotto per annullare un atto amministrativo.

[2] Bruno Lasserre, vice-président du Conseil d’État, in Premières assises nationales de la médiation administrative 18 décembre 2019

 

 

[3] Un po come nel quadro psicoanalatico.

[4] È dunque proprio l’occasione di farlo per l’autore di questo testo!

[5] In Francia, il vice-presidente del Consiglio di Stato e di fatto il presidente dell’organo. È il Primo ministro ad avere il titolo ufficiale di presidente, comunque il capo del governo non esercita questa funzione. Il vice-presidente attuale è il signore Bruno Lasserre.

[6] Si veda « La médiation administrative en urbanisme à l’épreuve des faits » da Sylvie MISCHO-FLEURY, pubblicata on line il 31 gennaio 2020, con l’autorizzazione del Sig. Jean-Pierre VOGEL-BRAUN, vice-président e référent Médiation al Tribunale Amministrativo di Strasburgo

[7] Di conseguenza, conviene riesaminare alla luce di questa osservazione la cifre sopracitate per quanto riguarda le percentuali delle procedure di mediazione ambientale e urbanistiche in seno ai tribunali ammiinistrativi.

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Relazione italiana avv. Veronica Dini – 10 dicembre 2020

LA MEDIAZIONE NEI CONFLITTI AMBIENTALI

 

          I conflitti ambientali: caratteristiche e peculiarità – in ottica preventiva

  1. Per comprendere le ragioni per cui si è ritenuto opportuno e interessante sperimentare l’applicazione dei procedimenti di mediazione ai conflitti ambientali, occorre innanzitutto comprendere di che cosa parliamo quando parliamo di conflitti ambientali.

Ebbene, innanzitutto, parliamo di istanze di giustizia ambientale. Tra i casi più emblematici che vengono sottoposti all’attenzione dei tribunali, vi sono quelli che riguardano i rapporti fra uomo e natura, l’accesso alle risorse, la preservazione del paesaggio e dei beni culturali, della biodiversità. Ma anche le controversie in materia di agricoltura sostenibile, inquinamento da allevamenti intensivi.

Oggi, anche le questioni più strettamente connesse all’urbanistica e al governo del territorio, laddove attengono anche a questioni di impatti ambientali, connessi ad esempio, a nuovi insediamenti o alla presenza di aree verdi, generano istanze di giustizia ambientale, riconosciute come tali.

Ancora, numerosissimi e rilevantissimi sono i casi di conflitti ambientali che riguardano la gestione e il traffico dei rifiuti, le discariche abusive, oltre che le contaminazioni che ne derivano a terreni e corsi d’acqua.

Anche il settore dell’energia è un fronte amplissimo di contenzioso ambientale, non solo laddove si osteggiano modelli fondati sull’energia fossile, ma anche quando si dibatte sulla compatibilità paesaggistica e sulla reale sostenibilità degli impianti di energia prodotta da fonti alternative.

Ancora, pensate al conflitto in materia di sicurezza alimentare e diritto al cibo. Per non parlare, naturalmente, del conflitto in materia di trasporti e di emissioni inquinanti connesse.

Oggi, naturalmente, a questa casistica già amplissima e complessa, si deve aggiungere quella relativa ai danni connessi cambiamento climatico, che abbraccia e interessi e questioni globali di grande rilevanza e urgenza.

  1. Cosa possiamo dire innanzitutto di questi di questi conflitti?

Certamente che coinvolgono e ci interpellano sui rapporti tra uomo e natura ma anche tra uomo e uomo. Che riguardano l’accesso, la fruizione, l’uso e la proprietà delle risorse ambientali, che sono non solo esauribili, come ci insegna la letteratura scientifica e l’esperienza ormai di tutti i giorni, ma in gran parte già esaurite o gravemente compromesse.

Più in generale, dunque, possiamo dire che questi contenziosi riguardano la distribuzione equa e sostenibile (in orizzontale in verticale) dei rischi ambientali e dei benefici connessi all’attività umana, alla sostenibilità del modello di sviluppo attuale.

Ma, ancor di più e ancor prima, i conflitti ambientali oggi riguardano la partecipazione alle politiche ambientali, l’accesso alle informazioni ambientali e agli organi giurisdizionali, alla Giustizia ambientale: prima e più ancora che una richiesta di tutela ambientale in senso stretto, in molti casi questi conflitti contengono una domanda di partecipazione e di coinvolgimento dei cittadini nelle politiche che riguardano l’ambiente e nell’assunzione di decisioni che hanno ripercussioni in materia ambientale.

Non si tratta quindi più di conflitti locali esclusivamente circoscrivibili alle sindromi NIMBY (not my back yard) o NIABY (not in anyone’s back yard). Si tratta di conflitti la cui rilevanza è ben più ampia, nei contenuti, nelle istanze, nell’urgenza, oltre che nella estensione geografica.

  1. In questo senso, dunque, quando parliamo di giustizia ambientale oggi non possiamo non parlare anche di giustizia sociale. Le connessioni sono state indagate ormai da molti anni.

Risale agli anni ‘60, negli Stati Uniti, la declinazione del concetto di razzismo ambientale, in occasione delle lotte della popolazione nera, contro l’insediamento di discariche e impianti inquinanti nei ghetti periferici delle grandi città.

Ma la situazione non è migliorata, col tempo: pensate alle favelas delle megalopoli del Sudamerica, nelle quali, accanto a quartieri poveri e disagiati in cui privazioni di carattere sociale ed economico si accompagnano a condizioni di vita igieniche e ambientali assolutamente intollerabili, sopravvivono e crescono quartieri borghesi nei quali la qualità della vita è di gran lunga più elevata, anche sotto il profilo ambientale.

Non si tratta, peraltro, di fenomeni cui il nostro Paese è esente. Se pensate ai casi eclatanti dei conflitti ambientali legati all’Ilva di Taranto, agli impianti di Casale Monferrato, ai petrolchimici italiani, ebbene è chiaro in tutti questi casi non si discute solo di questioni ambientali, ma anche del rapporto tra le condizioni di lavoro, le esigenze di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori, e il sistema economico, il rapporto fra comunità, imprenditoria e istituzioni. In questi casi, si dibatte della sostenibilità – ambientale, sanitaria, sociale, economica, del nostro modello di sviluppo.

La questione è ancora più evidente quando si tratta dei conflitti, cui si è già accennato, connessi al cambiamento climatico: è noto dagli studi che ormai sono diffusi in tutto il mondo che, a fronte di una fetta relativamente limitata di popolazione che negli anni ha prodotto emissioni inquinanti rilevantissime e che continua a farlo, esiste un’altra parte del mondo che, tendenzialmente, ha una responsabilità storica minore e che, nonostante questo, è quella che subirà e subisce la maggior parte delle dei danni connessi al cambiamento climatico o che non sarà in grado d affrontarli.

  1. Per le ragioni succintamente esposte, oggi, la dottrina tende a definire i conflitti ambientali come conflitti totali, che riguardano quindi, certamente, questioni di diritto e di diritto ambientale in particolare, ma anche e soprattutto di democrazia, partecipazione deliberativa, etica.

Non solo. Occorre altresì considerare che i conflitti ambientali sono un processo, non solo un singolo evento storico.

Essi, dunque, possono avere valenza globale anche quando hanno dimensioni locali e hanno spesso una rilevantissima valenza simbolica.

  1. Alla luce di tali premesse, si può comprendere come i conflitti ambientali siano, in realtà, ineliminabili e irriducibili: l’unica cosa che possiamo evitare dei conflitti ambientali è la loro degenerazione. E questo dobbiamo fare, come cittadini, come professionisti e come operatori del diritto.

Certo, si tratta di un compito davvero arduo, che richiede un impegno continuo e strategie sempre innovative.

I conflitti ambientali sono, infatti, anche altamente eterogenei nello spazio e nel tempo: quello che consideriamo qui e ora un conflitto ambientale rilevante può essere del tutto diverso da quello che può scoppiare in un altro Paese del mondo o in un’altra epoca.

In ogni caso, vedono fronteggiarsi istanze talvolta radicali e afferenti a ideali e modelli del tutto opposti (o, almeno, percepiti come tali), in cui le vittime e/o gli istanti non chiedono solo la tutela di parti più o meno ampie di territorio, ma chiedono di essere riconosciuti – come identità, storie e competenze – e chiedono di prendere parte ai processi decisionali in materia ambientale.

Si tratta di questioni che riguardano una molteplicità di persone e di soggetti, profondamente diversi tra di loro e altamente complessi: le vittime possono essere al tempo stesso corresponsabili degli illeciti che contestano (si pensi al fenomeno dell’inquinamento atmosferico, in cui le comunità contribuiscono all’innalzamento dei livelli di emissioni nocive per esempio usando l’automobile o accendendo il riscaldamento), sono spesso intere comunità (a fronte di un diritto improntato alla tutela individuale dei soggetti), possono non essere ancora nate. Per tali ragioni, quanto più, in questo settore, si prova a limitare l’engagement degli attori, tanto più questi conflitti si acquisiscono.

Non solo. Ci muoviamo in un ambito in cui la comprensione dei fenomeni richiede l’accesso a informazioni ambientali e la loro decodificazione: ciò implica un alto grado di trasparenza, oltre che conoscenze tecniche e scientifiche importanti e complesse, familiarità con strumenti di comunicazione e narrazione diversi.

  1. Tutto ciò rilevo non per suggerire di non cogliere la sfida, ma solo allo scopo di meglio comprenderla, per meglio fronteggiarla, nell’interesse di tutte le parti coinvolte.

Ritengo, infatti, che, oggi, non sia più eludibile la domanda di Giustizia – ambientale e sociale – che sorge da sempre più parti, in modo sempre più urgente, acuto e anticipato rispetto al determinarsi dei danni veri e propri. E credo che, in questo contesto, il diritto (non solo la legge), nelle sue diverse declinazioni, possa e debba offrire una risposta adeguata.

          Strumenti e strategie alternative di risoluzione dei conflitti ambientali

  1. Per comprendere in che modo procedere, occorre prendere le mosse dall’analisi delle modalità con cui si affrontano oggi, normalmente, i conflitti ambientali.

Le alternative possono essere diverse. C’è chi affronta i problemi di giustizia ambientale e sociale attraverso la rivoluzione, la ribellione rispetto al sistema precostituito. Chi si affida a posizioni di resistenza, in parte all’interno del diritto e in parte al di fuori. Normalmente, i conflitti ambientali vengono affrontati nelle aule dei Tribunali, attraverso l’ausilio della scienza e della tecnologia.

Ma c’è un’altra strada, possibile: quella della collaborazione ambientale.

Questa opzione si rivela particolarmente interessante per far fronte alla frequente inadeguatezza – direi ontologica – del contenzioso ordinario a risolvere i problemi ambientali.

Credo, infatti, che si possa convenire sul fatto che gli atti legali redatti dagli avvocati in vista dell’accoglimento delle domande azionate dai propri clienti finiscono, per lo più, per restituire al Giudice (e alla storia giudiziaria) una vicenda molto diversa e semplificata rispetto a quella che è in realtà: la versione giudiziaria di un conflitto non può e non deve restituirne un’immagine troppo complessa e variegata dei fatti e degli interessi in gioco. Si tratta, pur sempre, di un punto di vista (diverso, peraltro, a seconda della giurisdizione e del grado di giudizio in cui si opera) orientato al solo fine di ottenere una verità giudiziaria. E di una verità che, in qualche modo, cambia a seconda della giurisdizione cui ci rivolgiamo e delle parti che, effettivamente, possono accedervi.

La effettiva risoluzione del conflitto, in quanto tale, esula dal mandato strettamente giudiziario affidato all’avvocato o atteso dal Giudice.

Del resto, il contenzioso si conclude con un verdetto, con una verità calata dall’alto, spesso raggiunta all’esito di un processo in cui le parti svolgono un ruolo di mere comparse. In questo senso, il giudizio può illuminare un tratto della strada che occorre percorrere per risolvere un conflitto, ma non contribuisce necessariamente a risolverlo.

Anzi, a dire il vero, nella misura in cui la sentenza attribuisce torti e ragioni, essa cristallizza le posizioni delle partI antagoniste e ne certifica, in via definitiva, la distanza.

Non solo. Il processo giudiziario, per sua natura, guarda al passato: ricostruisce e analizza gli eventi che si sono verificati e li interpreta alla luce del diritto: esso, però, non guarda al futuro e a ciò che sarà delle parti in causa dopo l’emanazione della sentenza.

  1. Al contrario, le strategie collaborative partono da un approccio e da una interpretazione dello stesso conflitto molto diverse. In questo ambito, infatti, il conflitto è un fenomeno naturale della società in una società complessa, che può degenerare determinando la rottura dei rapporti sociali all’interno di una comunità, può sfociare in un contenzioso o in uno scontro sociale e culturale, ma che, nella sua fisiologia, è un confronto dialogico, uno stimolo, una potenzialità, addirittura una fonte di nuove regole.

Su tale interpretazione, le strategie collaborative fanno perno per valorizzare le potenzialità insite nel conflitto, ai fini della sua prevenzione e gestione.

La collaborazione ambientale e la collaborazione in generale mira, infatti, alla gestione costruttiva del conflitto, attraverso una discussione argomentata fra tutte le parti coinvolte (non solo quelle strettamente legittimate ad agire), anche al fine di prevenire liti future. In questo senso, essa non costringe il conflitto in spazi angusti, non lo scinde in visioni diverse a seconda dell’interlocutore, ma lo fa esplodere e lo analizza in tutte le sue sfaccettature, contribuendo a costruire, più in generale, un metodo di convivenza e di gestione del bene comune, realmente alternativo e molto più efficace, in cui le decisioni (e le regole) assunte sono condivise, meditate, comprese e quindi sono migliori e reggono di più nel tempo.

Naturalmente, la strategia e gli strumenti di cui stiamo parlando non sono avulsi dal diritto: la collaborazione ambientale è semplicemente un diverso sistema di regole. In essa, il diritto e la scienza non scompaiono, anzi, hanno un ruolo determinante: non sono, però, il fine della procedura e soprattutto non arrivano dall’alto ma dal basso e procedono in modo circolare. La scienza e il diritto sono lo strumento cognitivo e strategico per arrivare alla soluzione del conflitto, che resta nelle mani delle parti.

A differenza del processo ordinario, che, come detto, guarda solo al passato, come in uno specchietto retrovisore, la collaborazione ambientale si basa sulla memoria e sulla storia ma guarda al futuro.

Ebbene, gli strumenti della collaborazione ambientale sono molteplici: tra questi, possiamo annoverare, innanzitutto, la mediazione, che è effettivamente applicata ai conflitti ambientali, a partire dalla ricerca e dalla sperimentazione avvenute nel 2015, nell’ambito di un progetto finanziato da fondazione Cariplo, di cui sono stata ideatrice e coordinatrice e che ha visto l’importante contributo dell’allora Presidente del TAR di Milano – dott. Angelo De Zotti. Un altro esempio, alto, di composizione dei rapporti tra vittima e reo è quello perseguito con la giustizia riparativa e la mediazione penale.

Ma anche la negoziazione, ossia la mediazione affidata ai soli avvocati, può essere uno strumento collaborativo utile e applicabile anche in materia ambientale, così come la Pratica Collaborativa, nata negli Stati Uniti nell’ambito dei contenziosi di famiglia, che opera con team di avvocati e ed esperti finanziari o tecnici, che assiste e accompagna le Parti alla presa di coscienza del conflitto che li vede opposti, fa emergere gli interessi e su questi lavora, ai fini di una composizione condivisa e stragiudiziale.

Per quanto riguarda, specificamente, la mediazione ambientale essa viene condotta ai sensi del decreto legislativo 28 del 2010, la norma nazionale di riferimento in materia di mediazione civile e commerciale. La stessa disciplina è stata peraltro applicata anche per i conflitti ambientali che ricadono nella giurisdizione amministrativa, con adattamenti di carattere pratico ma non concettuali.

In questo ambito, l’unica differenza che si riscontra e l’unica reale difficoltà risiede nel fatto che la il codice del processo amministrativo italiano prevede un termine di 60 giorni per l’impugnazione degli atti amministrativi.  Si tratta certamente di un tempo molto limitato per poter attuare procedure di mediazione di carattere preventivo. Per tale ragione, le sperimentazioni in atto riguardano procedimenti amministrativi in corso: posto che tra il deposito del ricorso e la discussione di merito possono passare, in Italia, anche diversi anni, è possibile, in questo frangente, sviluppare e sperimentare procedure conciliative che risolvano la controversia prima di arrivare a sentenza.

Tra i casi sottoposti alla camera arbitrale di Milano, ad esempio, ve ne sono stati alcuni in cui si controverteva di impianti e insediamenti potenzialmente nocivi, nei quali si è lavorato su accordi che riguardavano l’uso di particolari accorgimenti per contenere o monitorare eventuali emissioni inquinanti; ovvero procedure di bonifica di siti contaminati, nel quale parti private, cittadini e pubblica amministrazione hanno analizzato tutte le alternative possibili, per addivenire ad una bonifica condivisa e rapida. Ancora, vi sono state procedure di mediazione tra p.a., operatori e utenti per concordare modalità di gestione di servizi pubblici e criteri per la determinazione delle tariffe.

In tutti questi casi, avvocati, consulenti e mediatori hanno lavorato con le parti, non solo per loro, dapprima, in una fase di pre-negoziazione, per capire se la procedura scelta era quella più adatta, quali parti dovessero essere coinvolte, quali questioni discutere; poi, durante la vera e propria fase di trattative, nelle quali si sviscerano e analizzano gli interessi delle parti e tutte le possibili soluzioni concrete del problema; infine, nella fase di formalizzarle dell’accordo definitivo, anche attraverso tutti i passaggi amministrativi di volta in volta necessari. Analoga attenzione è stata, peraltro, dedicata a un altro momento estremamente importante e delicato della mediazione: quello della post-mediazione, volto a monitorare il comportamento delle parti dopo il raggiungimento dell’accordo e a consolidare il risultato.

Naturalmente, la complessità degli interessi in gioco, anche di natura pubblicistica, e i vincoli procedurali cui le pubbliche amministrazioni sono sottoposte, impongono che la mediazione si affianchi al procedimento amministrativo, lo integri – nei contenuti e nelle forme – senza sostituirlo. Nella misura in cui la collaborazione tra le parti funziona, essa non comporta un appesantimento del procedimento amministrativo ma una sua maturazione, che può condurre a decisioni non solo condivise ma più ponderate e, in ultima analisi, migliori.

  1. Le caratteristiche sin qui esposte, mettono in luce il fatto che la mediazione applicata ai conflitti ambientali è, in fondo, un modo per recuperare il dialogo, il confronto e la partecipazione attiva del pubblico, che normalmente dovrebbero essere garantiti nei procedimenti amministrativi che conducono all’approvazione di provvedimenti che, tra l’altro, determinano impatto ambientali. Ed è un modo, altresì, per recuperare l’unicità di sguardo che talvolta si perde, inseguendo frammenti di verità, in Tribunali di ordine e grado diversi.

In ottica preventiva, dunque, sarebbe certamente auspicabile che, prima ancora di pensare alla mediazione ambientale, si realizzi in maniera reale ed effettiva la partecipazione deliberativa dei cittadini e del pubblico interessato, nelle sedi amministrative a ciò preposte.

Il diritto amministrativo, non solo italiano, infatti, è disseminato di principi e strumenti di collaborazione, che possono o, addirittura, devono essere applicati in materia ambientale. Ciò, anche e soprattutto in virtù della convenzione di Aarhus sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale, del 1998.

Nello specifico, ricordo gli accordi collaborativi, sostitutivi o integrativi del procedimento, che è possibile assumere ai sensi dell’articolo 11 della legge 241 del 1990. Analogamente, si pensi alle conferenze di servizio, che sono pensate proprio per agevolare il confronto sui pareri e sulle opinioni delle autorità competenti ma che, troppo spesso, si riducono a un mero scambio di carte, in assenza delle parti private interessate.

Ancora, esistono nel nostro Paese in virtù di una normativa di origine comunitaria, una serie di procedimenti che sono appositamente pensati per la materia ambientale e che si caratterizzano per un elevato coinvolgimento delle comunità e dei professionisti interessati,  nei quali il provvedimento conclusivo è legittimato solo e in quanto frutto di un effettivo confronto con i soggetti interessati: si pensi alla valutazione di impatto ambientale, alla valutazione ambientale strategica, all’autorizzazione integrata ambientale, all’autorizzazione unica ambientale, ma anche e soprattutto all’inchiesta pubblica e al dibattito pubblico, che rappresentano strumenti fondamentali per la prevenzione dei conflitti ambientali e che fondano le proprie radici proprio negli strumenti di collaborazione ambientale e di partecipazione deliberativa.

Se questi strumenti fossero davvero e sempre utilizzati per abbandonare la logica del cosiddetto Tina (there is no alternative) e favorire il confronto tra le parti e gestire in modo creativo e condiviso gli inevitabili conflitti, allora potrebbero svolgere un ruolo decisivo in ottica preventiva.

Sicuramente, quelle in corso, rappresentano esperienze pionieristiche che necessitano di ulteriori approfondimenti e nuove verifiche sperimentali. Ma si tratta di modelli che hanno mostrato grandi potenzialità e che stanno cominciando, seppure lentamente, a modificare e innovare anche il contesto culturale amministrativo e giuridico nel nostro paese.

Il cammino è naturalmente lungo: auspico che il novero dei compagni di viaggio divenga vieppiù ampio e diversificato e il sentiero appena tracciato nella terra, diventi più visibile.

Avv. Veronica Dini

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Relazione italiana della prof.ssa Vera Parisio – Bolzano – 21 ottobre 2022

Poteri sostitutivi del giudice amministrativo nei confronti della pubblica amministrazione, separazione dei poteri ed effettività della tutela: cenni all’ordinamento italiano*

di Vera Parisio (Professore ordinario di diritto amministrativo nell’Università di Brescia)

                                                                                   

Abstract (ITA): Il tema dei limiti che il giudice amministrativo incontra nell’esercizio di poteri sostitutivi nei confronti dell’amministrazione è da sempre oggetto di ampio dibattito, anche perché vede contrapposti, da un lato, il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale e, dall’altro, quello della divisione dei poteri, come garanzia di democraticità. Con precipuo riferimento a detta questione, con il presente scritto, si intende fornire un sintetico quadro della situazione italiana, privilegiando uno sguardo d’insieme rispetto alla ricostruzione dettagliata dei singoli istituti coinvolti, che da soli necessiterebbero di ampia trattazione.

Abstract (ENG):   Administrative  Courts’ substitutive powers towards Public  Administration have always been  a topic of  debate. The reason being  that the principle of  effectiveness of judicial protection and the theory of  separation  of powers, as a guarantee of democracy, are opposite to each other. In  this matter,  this  short essay aims at  providing a  short overview of the Italian  legal system, by putting the focus on  an overall view rather than a thorough reconstruction of the  specific legal  institutions involved, which  otherwise  would require an extensive examination.

 

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Giudice amministrativo e discrezionalità. – 3. Giudice, amministrazione e giurisdizione di merito. – 4. La giurisdizione estesa al merito nel  codice del processo amministrativo (c.p.a.) – 4.1  Il giudizio di ottemperanza come ipotesi più rilevante – 4.2. La giurisdizione estesa al merito sugli atti e le operazioni elettorali. – 4.3. Le  controversie sulle sanzioni  amministrative pecuniarie. – 4.4.  Le contestazioni sui confini tra enti territoriali. – 4.5.   I provvedimenti di classificazione delle opere cinematografiche per la visione dei minori  – 5. I poteri sostitutivi in caso di silenzio-inadempimento su attività vincolata, ai sensi degli artt. 31 e  117 c.p.a. – 6. Conclusioni.

 

  1. Introduzione.

Il tema dei limiti che il giudice amministrativo incontra nell’esercizio di poteri sostitutivi nei confronti dell’amministrazione è da sempre oggetto di ampio dibattito, anche perché vede contrapposti da un lato il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale[1] e dall’altro quello della divisione dei poteri, come garanzia di democraticità, pur nell’evolversi della normativa. Nelle riflessioni che seguono si intende fornire una panoramica, ridotta all’essenziale in modo che sia immediatamente fruibile dai colleghi stranieri, della situazione italiana, privilegiando uno sguardo d’insieme rispetto alla ricostruzione dettagliata dei singoli istituti coinvolti, che da soli necessiterebbero di ampia trattazione.

Sebbene non espressamente codificato nella nostra carta costituzionale, in vigore dal 1948, il principio della divisione dei poteri[2], di matrice illuministica, è comunque ben presente e fa da sfondo a diverse disposizioni presenti nella nostra carta costituzionale.

I tre poteri fondamentali, ossia il legislativo, l’esecutivo e il giurisdizionale sono esercitati da organi indipendenti tra di loro, la cui azione però è coordinata, quanto meno tra parlamento e governo, affinché si possa realizzare  una politica nazionale.

Per quanto riguarda la magistratura, l’art. 104 Cost. stabilisce che essa costituisce “un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”, dunque  deve porsi come un corpo separato dall’esecutivo e più in generale dalla maggioranza di governo, con il chiaro intento di evitare che altri valori costituzionali pur sempre relativi alla magistratura, quale l’indipendenza, vengano svuotati.  In particolare, quest’ultima va riferita non solo alla magistratura considerata come istituzione, ma anche ad ogni singola autorità giurisdizionale e va intesa come precondizione per assicurare l’imparzialità e la terzietà del giudice.

Nel nostro ordinamento, in realtà, nei fatti, il principio della divisione dei poteri è spesso fortemente smentito: si pensi ad es. tra i tanti casi  all’abuso dei decreti legge o alle ipotesi di eccesso di  delega delle  leggi delegate, che dimostrano  come la funzione legislativa anziché dal parlamento sia  ormai, troppo spesso, esercitata dal Governo; oppure si pensi alle sentenze manipolative additive della Corte costituzionale, con le quali quest’ultima rischia di “invadere” le funzioni del legislatore; alle  leggi provvedimento,  prive di  generalità  e astrattezza,  ma al contrario munite di  un contenuto concreto rivolto a regolare singoli specifici casi.

Venendo al giudice amministrativo, che come noto nell’ordinamento italiano costituisce un giudice speciale[3],   collocantesi  al di fuori dell’ordine giudiziario, dotato di un suo proprio organo di autogoverno (il Consiglio di Presidenza), la Carta costituzionale[4] si è limitata a recepire il risultato dell’evoluzione storica fino a quel momento prodottasi. Questa prende atto della sussistenza della duplicità di giurisdizioni, chiamate a tutelare  posizioni giuridiche soggettive  diverse (diritti soggettivi e interessi legittimi) e riconosce che la funzione giurisdizionale amministrativa è esercitata in duplice grado, da tribunali amministrativi regionali e dal Consiglio di Stato, quale unico organo di appello, investito anche di funzioni consultive. Si conferma la permanenza in vita del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, organi dotati di funzioni giurisdizionali e consultive il primo, giurisdizionali e di controllo il secondo.   Peraltro l’art. 100, ultimo comma, Cost. espressamente stabilisce che viene assicurata l’indipendenza del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti di fronte al Governo, questo perché entrambi sono disciplinati tra gli “organi ausiliari” del Governo.

È comunque sempre  garantita la tutela giurisdizionale nei confronti degli atti della pubblica amministrazione dinanzi alla magistratura ordinaria e amministrativa, art. 113, con l’esclusione degli atti  espressione del potere politico.

L’art. 111 Cost., dove viene garantito il giusto processo, non è espressamente riferito al processo amministrativo, ma si ritiene ormai pacificamente estensibile anche ad esso, così come le disposizioni sull’indipendenza del giudice,  in particolare l’art. 101 Cost. “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”.

Dalla Carta costituzionale, dunque, si evince che il giudice amministrativo italiano, che tutela la giustizia nell’amministrazione e non dell’amministrazione, sebbene ontologicamente diverso dal giudice ordinario, nell’esercizio della funzione giurisdizionale gode delle medesime garanzie.

La Corte costituzionale[5]  ha affermato che anche la nomina governativa di una quota di magistrati del Consiglio di Stato, che di per sé potrebbe apparire limitativa dell’indipendenza dell’organo decidente, in realtà è conforme alla costituzione, in quanto,  l’indipendenza va ricercata  nel modo di esercizio della funzione, nella inamovibilità e nell’immunità da vincoli di soggezione formale o sostanziale e non nel sistema di nomina. In realtà ci si potrebbe chiedere se tutto questo è conforme alla tutela del  principio dell’ apparenza[6], a tenore del quale un giudice oltre che essere deve anche apparire indipendente. Peraltro, curiosamente,  ad oggi non pare che  la Corte di Strasburgo abbia mai avuto l’occasione di pronunciarsi sull’ indipendenza del Consiglio di Stato italiano proprio in relazione alla nomina governativa di una parte dei  suoi magistrati, e/o alla possibilità per gli stessi di essere inseriti, fuori ruolo, presso i gabinetti ministeriali, in funzione di diretta collaborazione con i ministri, in quanto, la questione non consta essere stata mai sollevata dinnanzi ad essa.

  1. Giudice amministrativo e discrezionalità.

Si tratta di un tema strettamente connesso a quello in esame. La discrezionalità[7] è intesa nel nostro ordinamento come la sfera di libertà, che non deve sfociare in arbitrio, riservata ai poteri pubblici, concernente l’apprezzamento dell’interesse pubblico,  mediante  la ponderazione degli interessi secondari alla luce dell’interesse primario, stabilito dal legislatore. Tale potere valutativo può inerire l’“an”, circa l’adozione del provvedimento, oppure il “quando”, se il suo rilascio è  dovuto; infine il suo contenuto specifico[8], alla luce della effettiva formulazione della disposizione, che può essere “a maglie più o meno larghe”, vista la stretta correlazione tra interpretazione e discrezionalità[9], come si dirà.

L’ampiezza della discrezionalità da sottoporre a controllo è risultata a geometria variabile nel corso dei decenni.

Un atteggiamento di deferenza da parte del giudice amministrativo, “a fortiori” da parte del giudice ordinario, nei confronti della p.a.  ha sempre predominato, e si è manifestato nell’esclusione   del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo nei confronti di tutte le scelte discrezionali dell’amministrazione,  la sola dotata di legittimazione democratica, fondata sul rapporto di fiducia tra parlamento e governo inclusa la ricostruzione del fatto.

Si è, poi, progressivamente distinto tra discrezionalità pura, discrezionalità tecnica e discrezionalità mista, nel tentativo di aprire dei varchi a favore del sindacato del giudice amministrativo sull’operato dell’amministrazione per garantire una tutela effettiva[10]. La prima riguardava unicamente le scelte di convenienza/opportunità contenute nell’atto, che andavano a costituire il cosiddetto “merito”, nel quale si condensava lo svolgimento di attività riservata dell’amministrazione;  la seconda implicava delle valutazioni tecniche per loro natura opinabili, poste a base del provvedimento, ossia il momento valutativo degli interessi era necessariamente preceduto da un giudizio reso alla stregua di scienze non esatte (es:  la storia dell’arte per l’apposizione di un vincolo storico artistico), dunque, opinabile, cui seguiva un provvedimento vincolato o discrezionale; e infine la terza  che era  un misto delle prime due.

Il giudice in modo molto prudente si è sempre tenuto un passo indietro rispetto alle valutazioni discrezionali, proprio a garanzia del principio della divisione dei poteri, riconoscendo che vi erano delle sfere di azione riservate esclusivamente all’amministrazione. Gli ambiti di discrezionalità, come già si diceva, erano direttamente proporzionali alla formulazione letterale della disposizione. Tanto più era dettagliata, quanto più si riduceva l’intervento interpretativo del giudice, configurandosi la discrezionalità come figlia dell’interpretazione[11]. È soprattutto la presenza di concetti giuridici indeterminati[12], sempre più frequente, a introdurre valutazioni discrezionali, che possono poggiare su dati tecnici (discrezionalità tecnica) o meramente valutativi (discrezionalità pura).

In realtà, la distinzione tra discrezionalità tecnica e discrezionalità pura è riconosciuta soprattutto dalla giurisprudenza meno recente, mentre la dottrina preferisce tenere le valutazioni tecniche distinte dalla discrezionalità in senso proprio, in quanto le prime si profilano come giudizi e non  atti di volizione/apprezzamento, dunque come tali non implicano valutazione degli interessi.

Le valutazioni discrezionali potevano essere sindacate tradizionalmente solo “ab estrinseco” e  unicamente  se ritenute palesemente irragionevoli o irrazionali. Con l’evolversi della giurisprudenza si è iniziato a distinguere, soprattutto da parte della dottrina, tra accertamenti tecnici (misurazione del volume alcolico di un liquore) il cui esito non poteva essere opinabile, e valutazioni tecniche (rilevanza artistica di un edificio ai fini della apposizione di un vincolo) che potevano essere opinabili, ma l’essere opinabili non le rendeva per ciò stesso insindacabili; anzi, esse divenivano sindacabili attraverso una consulenza tecnica[13]. Inizia, cioè, a farsi strada l’idea che una valutazione opinabile, resa alla stregua di determinate scienze, non andava necessariamente a toccare la discrezionalità, che per sua natura comporta la composizione dei diversi interessi in gioco.  Proprio la possibilità di fare riferimento alla consulenza tecnica, anche nelle ipotesi di giurisdizione generale di legittimità, riconfermata nel codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104 del 2010) ha alla fine contribuito a erodere i margini di insindacabilità del provvedimento amministrativo, senza violare il principio della divisione dei poteri, visto che è solo l’attività riservata all’amministrazione a dover essere protetta dall’ingerenza di altri poteri dello Stato.

La svolta nel controllo sulla discrezionalità  è avvenuta con la  famosa sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 601 del 1999[14], nella quale si afferma che il controllo  sulle valutazioni tecniche non va fatto alla stregua di un controllo formale e estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì attraverso la verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza, passando così  da un sindacato estrinseco a uno intrinseco, favorito   dall’utilizzazione  della CTU.[15]

Nell’ambito del sindacato intrinseco, la gran parte della giurisprudenza propende per la teoria del sindacato debole, in cui il controllo del giudice non è mai sostitutivo nei confronti dell’amministrazione. Con il sindacato intrinseco debole, il giudice censura le valutazioni tecniche che appaiano inattendibili in quanto rilasciate in violazione delle corrispondenti “regole tecniche”, oppure in esito a una istruttoria incompleta, senza in alcun modo poter sostituire la sua valutazione a quella dell’amministrazione (è ciò che avviene, ad es. nell’ambito dei vincoli di interesse pubblico e/o storico artistico).

Nel sindacato intrinseco “forte”, invece, il giudice arriva a sostituire, se ritenuta inattendibile, la sua valutazione a quella fatta dall’amministrazione. Questo è – evidentemente – il momento di maggior attrito con il principio della divisione dei poteri, cui probabilmente non si dovrebbe arrivare, soprattutto se l’amministrazione, durante la fase del procedimento, conducesse un’istruttoria completa, adeguata, aprendola davvero alla partecipazione degli interessati.

Negli ultimi sviluppi giurisprudenziali si tende ad adottare una linea di maggiore flessibilità, ribadendo che rimane assodato che il giudice non può ingerirsi né tantomeno sostituire le sue valutazioni a quelle discrezionali, tout court, della p.a.;  tuttavia, al di là delle formule, sindacato debole o forte, deve farsi garante della legalità sostanziale dell’azione amministrativa, soprattutto nelle materie caratterizzate da elevato tasso tecnico[16].

In sostanza, è formula ricorrente in giurisprudenza che il sindacato del giudice amministrativo rimane, comunque un sindaco di legittimità e non di merito, salvo casi eccezionali, che vedremo,   limitato ai vizi di legittimità (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere) e alla verifica che non si sia incorsi in un palese e manifesto travisamento dei fatti [17].

  1. Giudice, amministrazione e giurisdizione di merito.

Il principio della separazione dei poteri ha trovato delle forti attenuazioni nella possibilità, rinvenibile da ultimo nel codice del processo amministrativo, d.lgs. n. 104/2010, artt. 7 e 134, per il giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione estesa al merito, di sostituirsi, anche attraverso un commissario ad acta, all’amministrazione. Anche nelle ipotesi di inerzia della p.a., artt. 31 e 117 c.p.a., qualora siano in gioco solo poteri vincolati, e non debba essere svolta (ulteriore) attività istruttoria, il giudice anche attraverso un commissario ad acta può sostituirsi all’amministrazione  nell’ambito della giurisdizione esclusiva.

Prima di soffermarsi sul giudice amministrativo, è bene tenere presente che, nel sistema italiano, il giudice ordinario, da parte sua, ai sensi degli artt. 4 e 5 della LAC (l. n. 2248 del 1865) non può annullare, modificare o revocare l’atto amministrativo, ma può solo disapplicarlo nel caso da decidere, fatti salvi alcuni procedimenti speciali, quali quelli relativi al trattamento sanitario obbligatorio, alle ordinanze-ingiunzione, ai provvedimenti del garante della privacy. In tali casi il giudice ordinario può sospendere, annullare, ma anche modificare l’atto amministrativo (nel caso delle ordinanze ingiunzione può anche intervenire sull’ entità della sanzione).

Va ricordato agli amici tedeschi e francesi che nel sistema italiano la giurisdizione amministrativa si esercita secondo tre modelli: a) la giurisdizione generale di legittimità; b) la giurisdizione esclusiva; c) la giurisdizione estesa al merito. Il modello di cui alla lettera a) costituisce la modalità generale di tutela degli interessi legittimi ed è finalizzata all’annullamento del provvedimento amministrativo, cui può aggiungersi, alla luce dell’art. 30 c.p.a., la pronuncia sul risarcimento del danno derivante da lesione di interesse legittimo. La possibilità di pronunciarsi sul risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo si giustifica con la convinzione che essa concretizza una forma di completamento della tutela dell’interesse legittimo.

La giurisdizione esclusiva, limitata ai casi tassativamente indicati nell’art. 133 c.p.a. e in altre leggi, permette al giudice amministrativo di conoscere oltre che degli interessi legittimi anche dei diritti soggettivi in quelle particolari materie dove l’intreccio tra interessi legittimi e diritti soggettivi è così fitto da rendere difficoltoso far intervenire due giudici, quello ordinario e quello amministrativo, anche se si potrebbe rilevare che, forse, con l’istituzione della giurisdizione esclusiva, si voleva semplicemente che certe materie rimanessero nella cognizione del giudice amministrativo per ragioni  metagiuridiche. Nella giurisdizione esclusiva, i diritti soggettivi, con l’esclusione di quelli relativi allo stato e alla capacità delle persone, nonché all’incidente di falso, conosciuti dal giudice ordinario, vengono  protetti  secondo le tecniche di tutela del giudice amministrativo, ad oggi considerate equipollenti, ma non coincidenti, appunto, con quelle del giudice ordinario.

Peraltro, negli ultimi anni, si è assistito ad un progressivo ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a scapito della giurisdizione di merito, che ha spinto la Corte costituzionale italiana[18] a porre dei limiti al dilagare di tale modello giurisdizionale, per non alterare l’equilibrio tra le due giurisdizioni, ordinaria e amministrativa, nonché per evitare ingiustificati ridimensionamenti nella tutela dei diritti soggettivi.

Infine, la giurisdizione di merito – art. 7, comma 6, art. 34, lett. d), e art. 134 d.lgs. n. 104 del 2010- che può ben aggiungersi a quella di legittimità o esclusiva, costituisce il momento nel quale il giudice amministrativo esercita i più ampi poteri, potendo infatti arrivare ad adottare il provvedimento richiesto in sostituzione dell’amministrazione, o a modificare il provvedimento già assunto[19]. La giurisdizione di merito costituisce, storicamente, la prima forma di giurisdizione amministrativa, in quanto le prime ipotesi possono essere reperite nell’elenco di materie di cui all’art. 10, all. D, legge 20 marzo 1865, n. 2248, affidate alla c.d. “giurisdizione propria” del Consiglio di Stato e non interessate dall’abolizione del contenzioso amministrativo, prevista dall’art. 1, all. E, l. n. 2248/1865.  Nello svolgimento della giurisdizione propria, il Consiglio di Stato non limitava il suo esame al solo profilo della legittimità dell’atto, come invece faceva per rilasciare i pareri sui ricorsi straordinari al sovrano, ma andava a valutare l’opportunità del provvedimento.

Nel sistema italiano, i poteri sostitutivi del giudice nei confronti dell’amministrazione, in ipotesi tassative, non sono, dunque, una novità portata dal c.p.a., il quale, peraltro, è andato riducendo le ipotesi già previste dal T.U. del 1924 prima e dalla legge istitutiva dei TAR dopo.

La sostituzione nei confronti dell’esecutivo, giustificata anche dallo scarso livello qualitativo e quantitativo delle prestazioni dell’amministrazione e dagli episodi di corruzione rinvenuti all’interno della stessa, era finalizzata a rendere effettiva la giustizia amministrativa. Il principio di effettività della tutela, che non a caso apre il codice del processo amministrativo, art.1, è divenuto la chiave di volta del sistema italiano di giustizia amministrativa, nella sua articolazione nel principio dell’indefettibilità della tutela, inteso come ineliminabile possibilità di ricorso ad una autorità giurisdizionale, in relazione ad ogni posizione  giuridica soggettiva protetta, senza  restrizioni, oltre che  come adeguatezza dei mezzi di tutela giurisdizionale. Il principio di effettività si declina anche nell’azionabilità delle pretese risarcitorie nascenti dalla lesione di posizioni rilevanti anche per il diritto comunitario e nella ragionevolezza dei tempi del pronunciamento rispetto alla natura della lite, nonché nel rispetto del diritto eurounitario da parte del giudice amministrativo.

In nome del principio dell’effettività della tutela, la previsione di meccanismi sostitutivi del giudice amministrativo rispetto all’amministrazione, in ipotesi ben circoscritte, sebbene in contrasto con il principio della separazione dei poteri, è rientrata nella “logica del sistema”.

Anziché intervenire in modo significativo sui modelli organizzativi della p.a., aumentandone il livello qualitativo e quantitativo, magari rafforzando le penalità di mora in caso di inerzia, in modo da non intaccare la sfera riservata alla p.a., si è preferito  riconoscere al giudice poteri sostitutivi, che  tendono sempre più ad essere considerati fisiologici e non patologici.

I poteri sostitutivi nei confronti dell’amministrazione, come si diceva, sono eccezionali e limitati a casi particolari, elencati nell’art. 134 c.p.a., e riguardano materie  fortemente eterogenee, si va dall’ottemperanza al nullaosta cinematografico, eterogeneità dalla quale risulta difficile ricavare una nozione appagante di giurisdizione “estesa al merito”.

L’unico dato certo è  la tassatività delle ipotesi di giurisdizione estesa al merito, considerato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato  proprio come imprescindibile corollario processuale del principio di divisione dei poteri [20], da cui deriva il divieto di applicazione analogica delle ipotesi di cui all’art. 134 del c.p.a.

  1. La giurisdizione estesa al merito nel codice del processo amministrativo (c.p.a.)

È opportuno a questo punto soffermarsi sulla giurisdizione estesa al merito.

Come si anticipava, la nozione di giurisdizione estesa al merito è sempre stata inafferrabile dal punto di vista concettuale, in quanto la nozione stessa di “merito” amministrativo è sempre risultata ambigua.

La locuzione “merito” è  stata utilizzata come categoria giuridica in contrapposizione a “legittimità”, dunque, per evocare il riferimento a valutazioni, contenute nell’atto da sindacare, che mantengono un parametro extragiuridico, o quantomeno, che non trovano un riscontro in disposizioni giuridiche puntuali. “Merito” dunque, in una prima accezione, coincide con l’insieme delle scelte attinenti alla composizione degli interessi che solo l’amministrazione è chiamata a svolgere, e per questa ragione, dunque, non sindacabile dal giudice amministrativo se non per palese irragionevolezza. Ma “merito”, soprattutto prima delle l. n. 205/2000, significava anche   ricostruzione dei fatti posti a fondamento del provvedimento amministrativo, non sindacabile, in quanto veniva fatta coincidere con la discrezionalità amministrativa.

Tutto quanto sopra rilevato si ripercuote sulla ricostruzione della nozione ed estensione della categoria “giurisdizione di merito”[21].

Una prima ricostruzione della giurisdizione di merito, come si diceva, faceva coincidere il merito con la possibilità di ricostruire liberamente i fatti riconosciuta al giudice, il quale, attraverso la predisposizione di mezzi istruttori, ricostruiva il fatto, a prescindere da quanto risultava dal provvedimento. La possibilità di richiedere una consulenza tecnica d’ufficio era esclusa nell’ambito della giurisdizione di legittimità e di quella esclusiva, essendo limitata alla sola giurisdizione di merito. Dunque l’elemento caratterizzante della giurisdizione di merito coincideva con un pieno accesso ai fatti da parte del giudice amministrativo. Oggi, quanto a mezzi istruttori, non è più prevista alcuna distinzione tra i diversi modelli di giurisdizione, pertanto tale ricostruzione perde di attualità.

La giurisdizione di merito era definita tale, secondo un’altra ricostruzione dottrinale, ritenendo ammissibile per il giudice amministrativo conoscere oltre che dei vizi di legittimità anche di quelli di merito, ossia concernenti la convenienza dell’azione amministrativa, che non trovava parametri strettamente giuridici, ma piuttosto parametri in regole extragiuridiche.

In realtà, il giudice amministrativo ha sempre mantenuto un atteggiamento di grande prudenza rispetto alla verifica di vizi che non fossero di pura legittimità, anche se l’indagine sull’eccesso di potere lo spinge spesso a lambire il merito[22]. Questa ricostruzione, fortemente criticata da parte della dottrina,[23] è quella che più entra in rotta di collisione con il principio della divisione dei poteri. In effetti, la tutela dell’interesse pubblico, nell’ambito dell’esercizio di poteri discrezionali, spetta all’amministrazione, la sola, attraverso il rapporto di fiducia tra parlamento e governo, ad avere piena legittimazione popolare e a rispondere delle sue scelte.

Infine, vi è stato anche chi ha tentato di ricostruire, ma la ricostruzione non trova rispondenza in tutte le ipotesi di cui all’art. 134 del c.p.a., la giurisdizione di merito come quel modello di giurisdizione nel quale il giudice, oltre a farsi carico, in chiave soggettiva, della protezione del ricorrente, tiene conto dell’interesse pubblico, armonizzando la posizione del ricorrente con un interesse più generale, sostituendosi all’amministrazione. In tale ipotesi gli artt. 121, 122 e 124 c.p.a., concernenti le controversie sui contratti pubblici, costituirebbero ipotesi ulteriori e “innominate” di giurisdizione estesa al merito, in quanto la scelta di dichiarare inefficace il contratto o di determinare il risarcimento del danno sulla base della condotta della parte privata, implica il contestuale apprezzamento dell’interesse pubblico e di quello privato. Oppure, collocata al di fuori del codice, si può pensare all’ipotesi dell’azione per l’efficienza della p.a.[24], in quanto il giudice deve tenere conto delle risorse a disposizione della p.a. Ma in quest’ultima ipotesi la circostanza che nella legge delegata sia stata espunta la previsione della giurisdizione di merito, presente invece nella legge delega, dimostra che alla fine il legislatore ha voluto escludere un’ipotesi di giurisdizione estesa al merito. Inoltre il fatto che il giudice deve tenere espressamente conto delle risorse della p.a. si configura come attuazione del principio di economicità, di cui all’art. 1 della l. 241 del 1990. Vista la tassatività, necessario corollario processuale della divisione dei poteri, sono da escludere ipotesi di giurisdizione esclusiva al di fuori dei singoli casi espressamente indicati.

Oggi, in realtà, la ricostruzione prevalente identifica nella giurisdizione di merito quel modello giurisdizionale nel quale il giudice amministrativo esercita i più ampi poteri, che si spingono fino all’esercizio di poteri sostitutivi, rimanendo comunque sempre preclusa al giudice un’autonoma valutazione della convenienza, opportunità dell’atto amministrativo, al di là dei parametri di mera legittimità.

Un dato è certo: nell’ordinamento italiano la tendenza degli ultimi anni è verso una progressiva riduzione delle ipotesi di giurisdizione di merito a favore dell’espansione della giurisdizione esclusiva. In effetti, venuta meno la distinzione tra i diversi modelli giurisdizionali ai fini della piena fruizione dei mezzi istruttori, non sembra avere più molto senso mantenere questa tipologia di giurisdizione, soprattutto se si accoglie comunque la tesi che il giudice non può sindacare l’opportunità del provvedimento. Nel codice del processo amministrativo, probabilmente in ossequio alla tradizione, si è mantenuta la categoria, che però ormai è svuotata di contenuto, anche in considerazione del fatto che la giurisdizione generale di legittimità garantisce un penetrante controllo sull’esercizio del potere e che molti principi, quale quello dell’economicità, e ora della buona fede, sono divenuti parametri di carattere legislativo (art. 1, l. n. 241 del 1990).

Le  ipotesi dell’art. 134 c.p.a., che sono di stretta interpretazione, nelle quali il giudice esercita poteri sostitutivi, a parte il caso del giudizio di ottemperanza, sono piuttosto marginali. Esse  riguardano: gli atti e le operazioni in materia elettorale, attribuiti alla giurisdizione amministrativa (vi sono, infatti, anche competenze del giudice ordinario concernenti ad es. l’elettorato passivo e attivo); le sanzioni pecuniarie, la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo (le ordinanze ingiunzione, di cui alla l. n. 689 del 1981, sono conosciute dal giudice ordinario), comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti e quelle previste dall’art. 123 c.p.a.; le contestazioni sui confini degli enti territoriali; la classificazione delle opere cinematografiche per la visione dei minori di cui al decreto legislativo attuativo della delega di cui all’art. 33 della legge 14 novembre 2016 n.220.

4.1. Il giudizio di ottemperanza come ipotesi più rilevante

L’ipotesi certamente più importante, che compare tra quelle di giurisdizione di merito, ma che è al tempo stesso anche giurisdizione esclusiva, visto che si pronuncia sui diritti nascenti dal giudicato, è data dall’ottemperanza[25], ossia dall’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo e/o ordinario (e atti equiparati, quali i lodi arbitrali, ad es.) qualora l’amministrazione non abbia dato attuazione al giudicato.

Nel termine di prescrizione decennale[26], l’interessato si rivolge al giudice amministrativo che ha emanato la sentenza rimasta inattuata (TAR o Consiglio di Stato) il quale, accertato che il comando contenuto nella sentenza è rimasto ineseguito, ordina all’amministrazione di provvedere, entro un certo termine, dando precise istruzioni. La procedura dell’ottemperanza rientra nei riti speciali, oggetto di una disciplina semplificata, in camera di consiglio. Di norma, il giudice si serve di un “commissario ad acta”, cioè di un soggetto terzo, solitamente appartenente all’amministrazione, il quale in veste di ausiliario del giudice e non di organo straordinario dell’amministrazione[27] esegue gli ordini del giudice e adotta tutti i provvedimenti del caso. I provvedimenti del “commissario ad acta” vengono impugnati davanti al giudice dell’ottemperanza, oppure davanti ad altro giudice amministrativo (nell’ipotesi in cui siano i terzi ad impugnare i suoi provvedimenti). Tutta l’attività posta in essere dal commissario si giustifica in funzione dell’esecuzione del giudicato e, non come solitamente avviene allorché vi sia espressione di poteri pubblici, nel perseguimento di un pubblico interesse. Ne consegue che le regole fondamentali dell’attività del commissario sono la pienezza e l’effettività della tutela anche alla luce degli artt. 6 e 13 CEDU. In quanto ausiliario del giudice, viene negata in radice ogni forma di immedesimazione organica tra amministrazione inadempiente e commissario ad acta.

I provvedimenti che il “commissario ad acta” adotta possono avere anche contenuto discrezionale. Va però ulteriormente  precisato che, come affermato dalla sentenza del Cons. Stato, A.P., n. 8 del 2021, l’attività amministrativa del commissario ha una natura diversa rispetto a quella posta in essere dall’amministrazione, in quanto è finalizzata a tutelare non un generico interesse pubblico, ma l’interesso specifico connesso all’effettività della tutela, in nome della quale e solo in nome della quale sono riconosciuti poteri sostitutivi al giudice[28]. In tale ipotesi si accetta come “male minore” la violazione del principio della separazione dei poteri, in quanto è in gioco il principio fondamentale dell’effettività della tutela, alla luce del quale un ordine del giudice non può rimanere inattuato in uno Stato di diritto.

Una volta nominato il commissario, l’amministrazione non perde  il potere di provvedere, che, invece, continua a sussistere sino a quando il commissario non si pronunci, rendendo nulli o quantomeno inefficaci gli eventuali atti successivi a quelli adottati dal commissario.

Questa dell’ottemperanza, come si diceva, è un’ipotesi del tutto peculiare perché si inquadra nell’ambito dell’azione esecutiva, dunque presuppone che a monte vi sia già stata attività di amministrazione attiva, sindacata dal giudice, e dunque si tratta di dare attuazione al risultato del sindacato giurisdizionale.

Il codice del processo amministrativo ha riservato una particolare attenzione alle due Fasi eventuali del processo amministrativo: la fase cautelare e quella dell’ottemperanza, che più di ogni altra   costituiscono un indice di effettività della tutela nel nostro ordinamento.

Purtroppo nel  sistema  italiano molte sentenze rimangono inattuate, pertanto, il ricorso all’ottemperanza appare assai frequente, e contribuisce a rafforzare l’idea dell’amministrazione italiana come “muro di gomma”. A quanto sembra, la possibile insorgenza di responsabilità disciplinare non spaventa il funzionario inadempiente, né la possibilità che l’amministrazione ha di rivalersi sul funzionario responsabile qualora all’amministrazione sia stato richiesto il risarcimento dei danni per la mancata attuazione del giudicato.

Anche nel nostro ordinamento sono previste, su richiesta di parte, le penalità di mora per ogni giorno di ritardo che si verifichi nell’esecuzione del giudicato, all’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a, le quali, però, incontrano un limite di carattere generale, ossia che non siano manifestamente inique o non sussistano altre ragioni ostative. L’applicazione di tali misure è molto limitata: pertanto, a differenza di quanto avviene in altri ordinamenti, non riesce ad esercitare una funzione di pungolo per l’amministrazione ad adempiere al giudicato, senza contare il rischio che poi tali somme vadano a ricadere nella fiscalità generale.

Come si è già detto, è piuttosto difficile trovare un minimo comun denominatore tra l’ottemperanza e le altre ipotesi di cui ai numeri 1-4 del’art. 134 c.p.a.[29]. Ad es., in materia di contestazione sui confini, non si comprende che tipo di valutazioni concernenti l’opportunità debbano essere fatte. Lo stesso dicasi per le operazioni elettorali: siamo sempre nell’ambito di valutazioni di pura  legittimità, che non involgono l’apprezzamento dell’interesse pubblico.

4.2. La giurisdizione estesa al merito sugli atti e le operazioni elettorali.

Dopo aver ribadito il carattere della tassatività ed eccezionalità delle ipotesi di giurisdizione di merito, va precisato che il contenzioso elettorale riguarda le operazioni elettorali concernenti il rinnovo degli organi elettivi dei Comuni, delle Province, delle Regioni e l’elezione dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia (art. 126 c.p.a.).

Le controversie concernenti la regolarità di tutti gli atti del procedimento elettorale successivi all’ emanazione dei comizi elettorali (art. 130 c.p.a.) appaiono connotate dal carattere vincolato delle operazioni svolte dal giudice. Tali operazioni, infatti, nella gran parte dei casi possono risolversi nella verifica circa il numero complessivo delle schede recuperate nei plichi, raffrontato a quello delle schede affidate alla sezione, oppure nella  verifica delle schede scrutinate prive di bollo e/o firme. In tali ipotesi la decisione del giudice amministrativo non potrebbe non configurarsi come vincolata, non residuando spazio per valutazioni concernenti l’opportunità amministrativa.

Il giudice nell’ambito di tale giurisdizione, qualora si siano verificate delle illegittimità nella conta dei voti e/o altro, si sostituisce all’amministrazione esercitando un potere di correzione di verbali elettorali ecc. sempre nei limiti della domanda attrice. In questo caso, la previsione della giurisdizione di merito si giustifica proprio  e soltanto per permettere al giudice rapidi interventi correttivi e non certo  per autorizzarlo ad effettuare valutazioni attinenti alla convenienza dell’azione amministrativa.

4.3.  Le controversie sulle sanzioni  amministrative pecuniarie.

In queste ipotesi, la previsione della giurisdizione di merito, dunque il riconoscimento di un sindacato giurisdizionale pieno sulle sanzioni amministrative pecuniarie, risulta essere coerente con i principi affermati in materia dalla giurisprudenza comunitaria, ove il controllo esercitato dalla Corte di giustizia e dal Tribunale di primo grado sugli atti della Commissione è da sempre improntato al riconoscimento di competenze di “merito” del giudice per quanto attiene alla rideterminazione del quantum sanzionatorio.

L’art. 134 c.p.a. permette al giudice amministrativo di fare ciò che di norma compete al giudice ordinario ai sensi dell’art. 23 della l. n. 689 del 1981 in tema di sanzioni pecuniarie irrogate mediante ordinanze-ingiunzione. La legge 24 novembre 1981, n. 689 stabilisce, infatti, che il giudice ordinario, dotato di giurisdizione per decidere dell’opposizione ad un’ordinanza-ingiunzione che irroghi una sanzione pecuniaria, può rigettare l’opposizione, ponendo a carico dell’opponente le spese del procedimento, o accoglierla, annullando in tutto o in parte l’ordinanza o modificandola anche limitatamente all’entità della sanzione. Il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 134 c.p.a., non si limita a valutare il provvedimento sanzionatorio in sé e per sé, ma conosce anche l’intera pretesa punitiva; dunque da giudice dell’atto diventa giudice del rapporto. Questa particolare estensione dei poteri del giudice[30] si giustifica alla luce della considerazione che le sanzioni hanno natura afflittiva e punitiva, pertanto  si impone  la necessità di garantire una forma di tutela giurisdizionale equiparata a quella del giudice penale[31] .

Sebbene i poteri siano molto ampi, ma non tali da permettere una rideterminazione della sanzione secondo equità, il giudice amministrativo, di fatto,  ha dimostrato di applicare un forte “selfrestraint”, cercando di ingerirsi  il meno possibile nel rapporto punitivo.

Per quanto riguarda le sanzioni irrogate dalle Autorità indipendenti (A.I.), la giurisdizione di merito del giudice amministrativo si estende essenzialmente all’entità della sanzione, con la possibilità di rideterminazione diretta della stessa, anche attraverso l’individuazione di diversi criteri di calcolo[32].

Il giudice amministrativo italiano ha progressivamente esteso il suo sindacato sulle sanzioni irrogate dalle A.I., soprattutto dopo la sentenza “Menarini” della Corte di Strasburgo[33], che ha richiesto, come noto, una “full jurisdiction” nei confronti dei provvedimenti sanzionatori delle A.I. La previsione di una “full jurisdiction[34], che presuppone un’analisi di tutti gli elementi di fatto e di diritto posti dall’amministrazione a base della sua decisione, volta a verificare la fondatezza, esattezza e correttezza delle scelte amministrative, costituisce una sorta di “continuum” tra procedimento amministrativo e giurisdizionale. Ciò si pone in contrapposizione al principio della divisione dei poteri, in quanto permette al giudice di sostituire le sue valutazioni a quelle fatte dall’amministrazione. Senza dubbio l’attribuzione al giudice amministrativo, investito di giurisdizione di merito, anche del potere di rideterminare l’entità della sanzione pecuniaria irrogata, va pesantemente a incidere sulla potestà sanzionatoria delle A.I., certamente tra gli strumenti più incisivi di cui sono munite. Il giudice amministrativo, tuttavia, ha mostrato un atteggiamento di grande rispetto per le decisioni delle A.I. Infatti, laddove ha proceduto alla rideterminazione delle sanzioni irrogate dalle Autorità, in particolare, dall’AGCM, si è limitato a mitigare e non a inasprire la sanzione prevista, ricalcolandola perlopiù  mediante  gli stessi parametri già utilizzati dall’Autorità.

La Corte di Cassazione italiana, tuttavia, ha costantemente ribadito che anche in tema di sanzioni delle A.I. il sindacato del giudice amministrativo non può spingersi fino a divenire sostitutivo[35]. Nella giurisprudenza del Consiglio di Stato certamente il sindacato del giudice amministrativo è più esteso che sugli altri atti delle A.I., ma questo si deve alla particolare natura degli atti sanzionatori, anche se nel nostro ordinamento si sconta la mancanza di una definizione univoca di atti sanzionatori.

In ogni caso, l’inserimento di un controllo di “full jurisdiction” costituisce il punto di arrivo più avanzato e di più decisa deroga rispetto al principio della separazione dei poteri, giustificabile solo alla luce della natura punitiva-afflittiva delle sanzioni.

4.4. Le  contestazioni sui confini tra enti territoriali.

Si tratta di controversie tra enti territoriali (Comuni, Province e Regioni) limitrofi  sorte in quanto tali enti  reclamino che una medesima porzione territoriale rientri nei loro confini.

La giurisdizione di merito comporta che il giudice, con un tratto di penna, possa rideterminare i confini, sulla base di una mera ricognizione dei confini esistenti, mantenendo come riferimento i più recenti documenti che abbiano con certezza definito i confini medesimi, senza l’intervento di  valutazioni ulteriori. Il giudice, dunque, non gode di poteri costitutivi. Anche in questo caso, il giudice non esercita valutazioni che implichino apprezzamenti dell’interesse pubblico, ma si limita a riportare quanto ricavabile da mappe, cartografie, ecc.

4.5   I provvedimenti di  classificazione delle opere cinematografiche per la visione dei minori

La giurisdizione di merito, ai sensi dell’art. 134 , primo comma, lett. e) ha ad oggetto i provvedimenti di classificazione  delle opere cinematografiche ( e audiovisive).Va precisato che  nel testo originario la disposizione faceva espresso riferimento alle controversie in materia di diniego di nullaosta alla proiezione ed esportazione delle pellicole cinematografiche, ai sensi  dell’art. 8 e dell’art. 11  della l. 21 aprile 1962. Tale legge, successivamente abrogata dal d.lgs. 203/2017, stabiliva che la proiezione in pubblico dei film e l’esportazione all’estero dei film nazionali  era sottoposta al nullaosta, rilasciato con decreto dell’allora Ministero del turismo e dello spettacolo, su parere conforme o previo esame del film da parte di speciali Commissioni di primo e di secondo grado,  costituite da magistrati, pedagoghi, esperti di cinematografia, nonché esponenti delle categorie interessate dalle valutazioni demandate alle commissioni stesse. Il giudice amministrativo, in quanto investito di giurisdizione estesa al merito, poteva  ripercorrere le valutazioni rilasciate dalle Commissioni, visionare le pellicole e sostituire le proprie valutazioni a quelle effettuate dall’Amministrazione nella concessione o nel diniego di nullaosta o nella revoca dell’esclusione dei minori dagli spettacoli. Il parametro di riferimento per il rilascio del nulla osta era estremamente ampio,  soprattutto non facilmente identificabile a priori,  in quanto si doveva accertare  che la pellicola non provocasse turbamento nel pubblico più giovane.  I giudici hanno sempre utilizzato in modo ampio i loro poteri cognitori e decisionali, prendendo visione diretta della pellicola e decidendo anche in modo difforme dall’amministrazione. Il giudizio del giudice amministrativo non interessava, e tuttora non interessa,  i profili meramente artistici dell’opera, né la tutela del buon costume, ma riguardava e riguarda  sostanzialmente la protezione dei soggetti minori, come si diceva[36]. Il nuovo sistema introdotto con il d.lgs. 203/2017 ha inteso  bilanciare maggiormente l’interesse del minore a  essere preservato dalla visione di pellicole inadatte alla sua  non ancora raggiunta maturità,  con la libera manifestazione del pensiero, anche sotto forma artistica, valorizzando la responsabilità degli imprenditori del settore [37], senza però privare la pubblica amministrazione di un  significativo potere di controllo e sanzionatorio. In sostanza con la riforma sono   gli imprenditori del settore che propongono la classificazione delle opere cinematografiche a seconda dell’età del pubblico di riferimento,  classificazione che viene però controllata dall’amministrazione, con l’ausilio di  una speciale commissione ministeriale ( l. 81/2019),che esprime un parere vincolante,  le cui funzioni sono sostanzialmente riconducibili alla vecchia disciplina della l.161/1962. Il perimetro della giurisdizione di merito, anche dopo la riforma  è  decisamente  ampio in quanto, come in passato, può prendere visione diretta della pellicola e ri valutare con la massima ampiezza i fatti esaminati dall’amministrazione, giungendo anche a soluzioni difformi, rimanendo comunque sempre  escluso il giudizio sul pregio artistico dell’opera.

Ci si chiede a questo punto se, visto l’oggetto della valutazione del giudice, ossia la valutazione delle possibili conseguenze psicologiche della pellicola sulla psicologia di soggetti in formazione,[38] i minori, appunto, meglio non sarebbe stato prevedere un diverso giudice.

  1. I poteri sostitutivi in caso di silenzio-inadempimento su attività vincolata art. 117 c.p.a.

Al di fuori della giurisdizione di merito, ma nell’ambito di quella esclusiva, si colloca un altro caso importante di sostituzione del giudice all’amministrazione, di norma attraverso “un commissario ad acta”.

Si tratta delle ipotesi in cui l’amministrazione, sulla quale grava il dovere di provvedere, viola tale dovere e dunque l’interessato  non può ottenere – a causa del mancato esercizio del potere – il bene della vita al quale aspira. Questi  entro un anno dalla data prevista per la conclusione del procedimento, investe il giudice amministrativo della cognizione del silenzio-inadempimento che si forma[39], silenzio dotato di mero valore fattuale, per chiedere al giudice di pronunciarsi sulla illegittimità del silenzio tenuto dalla p.a. Qualora siano in gioco solo poteri vincolati e non siano necessari (ulteriori) incombenti istruttori, il giudice può sostituirsi all’amministrazione silente, direttamente o attraverso un commissario ad acta, come si diceva. In tale ipotesi, il giudice non effettua valutazioni concernenti la convenienza del provvedimento amministrativo, in quanto è chiaramente stabilito che sono in campo solo poteri vincolati, dei quali si lamenta il mancato esercizio. Per far valere tale tipo di silenzio, da tenere ben distinto dalle ipotesi di silenzio significativo – con valore di atto tacito di assenso (silenzio-assenso) o di diniego (silenzio-diniego) – viene previsto dal c.p.a. un rito semplificato che si conclude con una sentenza in forma semplificata.

In questo caso, “l’intrusione” nei confronti dell’amministrazione è più ridotta rispetto al caso dell’ottemperanza, in quanto trattandosi di poteri vincolati e non dovendosi svolgere (ulteriore) attività istruttoria, l’amministrazione non è privata del suo potere di contemperare l’interesse primario con quelli secondari. Potere che, peraltro, potrebbe tardivamente esercitare. Anche in questo caso il commissario ad acta, scelto solitamente all’interno dell’amministrazione, si configura come ausiliario del giudice (art. 21 c.p.a.); dunque, ancora una volta, la sua è un’attività di mera esecuzione di una sentenza di accertamento dell’inadempimento e di condanna a provvedere nel senso indicato dal giudice, a tutela del principio dell’effettività della tutela.

Come affermato dal Consiglio di Stato[40], il commissario ad acta nelle due ipotesi del silenzio inadempimento e dell’ottemperanza presenta  la medesima natura e la sua nomina non priva l’amministrazione del potere di provvedere tardivamente, ovviamente tenendo conto di quanto statuito nella sentenza del giudice amministrativo.

  1. Conclusioni.

Da quanto sopra  descritto, sebbene in alcune ipotesi, fortemente eterogenee,  il giudice amministrativo possa arrivare a sostituirsi all’amministrazione, ad oggi, complessivamente, il suo intervento è sempre stato piuttosto guardingo e rispettoso della riserva di amministrazione, limitandosi ad un controllo esterno, tendenzialmente  poco invasivo sull’uso del potere.

Il principio di effettività della tutela, in alcune particolari circostanze, indicate tassativamente dalla legge, si pone indubbiamente in conflitto con il  principio della divisione dei poteri che nella sua assolutezza, peraltro, è già stato contestato da tempo, anche se non eroso dall’interno. Difficile stabilire quale dei due possa essere sacrificato e in che misura.

Il sistema italiano, come si è accennato, ha scelto di potenziare il ruolo del giudice amministrativo, fin dalla fase cautelare per arrivare poi a quella  dell’ottemperanza, ma senza contestualmente imporre all’amministrazione, anche attraverso un rafforzamento della responsabilità dei funzionari, l’adozione di migliori modelli di azione sotto il profilo qualitativo e quantitativo.

Si auspica che i fondi europei che arriveranno al nostro Paese in attuazione del PNRR aiutino l’amministrazione a meglio svolgere la sua funzione, che rimane una funzione di esecuzione della volontà legislativa mediante la composizione dei diversi interessi in gioco.

L’intervento sostitutivo del giudice amministrativo dovrebbe rimanere confinato a casi eccezionali,  soprattutto laddove la nozione di “merito” non abbia significato univoco, e considerato una patologia  del sistema, in quanto l’amministrazione, la sola dotata di legittimazione democratica, si dimostra  incapace di  esercitare il potere nei modi e nei tempi previsti,  dovendosi, invece, potenziare altri strumenti, quale quello delle penalità di mora ( astreinte).Non è un caso che, in sistemi dove l’amministrazione è più efficiente, i poteri sostitutivi in capo al giudice amministrativo siano poco diffusi o addirittura sconosciuti. Dunque, l’auspicio è che l’apparato amministrativo, con interventi strutturali e organizzativi, sia messo in condizione si svolgere la funzione esecutiva  con efficacia e qualità.

* La pubblicazione della presente relazione è stata anticipata sulla Rivista AMBIENTEDIRITTO.IT, che si ringrazia.

 

[1] Tutela giurisdizionale che, a parte gli artt. 6 e  13  CEDU, trova i suoi capisaldi nell’Art 47 della Carta  dei diritti fondamentali della Unione Europea, “Carta di Nizza” ( 2000/C 364/01), in www.europarl.europa.eu, ove si legge che “Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole d un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge”.

 

[2] Per una ricostruzione del principio della divisione dei poteri rimane fondamentale la voce di G. SILVESTRI, Poteri dello stato (divisione dei), in Enc. Giur., XXXIV, Milano, Giuffrè, 1985, 670 ss. Per la dimensione comparata, cfr. G. BOGNETTI, La divisione dei poteri, Giuffrè, II ed., 2001, passim. Sui rapporti tra divisione dei poteri e sindacato sull’attività amministrativa, cfr. F. CORTESE, Amministrazione e giurisdizione. Poteri diversi o poteri  concorrenti?, in P.A. persona e amministrazione, 2018, 12, 100 ss.

[3] Sulla natura  e le prerogative del giudice amministrativo, cfr. A. POGGI, Magistratura ordinaria e giudici speciali (Contributo ad una ricostruzione sistematica del Titolo IV della Costituzione), Torino, 1992

[4] Per un attento esame dei principi costituzionali relativi alla giustizia amministrativa,  e relativa giurisprudenza e dottrina, si rinvia a V.FANTI in  P.M. VIPIANA,V.FANTI,M.TRIMARCHI, a cura di, Giustizia amministrativa, 2019, Cedam Wolters Kluwer Italia, 2019 , 24 ss.

[5] Si legga in particolare la sentenza della Corte costituzionale n. 177 del 1973, in cortecostituzionale.it.

[6] Sul principio dell’ apparenza, come  interpretato dalla Corte di Strasburgo, mi sia permesso il rinvio a V.PARISIO, Pubblici servizi e funzione di garanzia del giudice amministrativo, Milano, Giuffrè,2003,52 ss

[7] Per la nozione di discrezionalità rimane fondamentale la ricostruzione di M.S. GIANNINI, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, 1939, passim; la voce di A. PIRAS, Discrezionalità amministrativa, in Enc. Dir., vol. XIII, 1964, 65 ss. e F.G. SCOCA, La discrezionalità nel pensiero di Giannini e nella dottrina successiva, in Riv. trim. dir. pub., 2000, 1045 ss. per la nozione di discrezionalità come “rebus necessaro”  “invariante” dll’azione amministrativa, cfr. G. MORBIDELLI, Separazione tra politica e amministrazione e discrezionalità amministrativa, in Munus, 2021, 1

[8] Sulla nozione di discrezionalità in contrapposizione all’autonomia privata, cfr. A. PIOGGIA, Giudice e funzione amministrativa, Milano, 2004, 94 ss., nonché A. ORSI BATTAGLINI, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. trim. dir. proc., 1988, 39 ss.. Si veda anche il forum sulla discrezionalità amministrativa, sul sito dell’AIPA, www.aipda.org

[9] Sul punto rimane fondamentale lo studio di L. BENVENUTI, La discrezionalità amministrativa, 1986, passim.

[10] Per la prospettiva  storica che si accompagna a tale evoluzione, cfr. S.MANNORI e B.SORDI, Storia del diritto amministrativo, Bari Laterza, 2001, 360ss.

[11] Sul punto, cfr. L. BENVENUTI, op. cit.

[12] Sulle difficoltà che il controllo sui concetti giuridici indeterminati comporta, cfr. S.COGNETTI, Profili sostanziali della legalità amministrativa. Indeterminatezza della norma e limiti della discrezionalità, Milano. Giuffrè, 1993.

[13] Sul controllo giurisdizionale in tema di autorizzazioni paesaggistiche, cfr. Cons. St. sez.VI,30.3.217 n. 1451 , Id. 4 giugno 2015 n. 2751  e Id. 25.2,2013 n.1129 , tutte in www.giustizia-amministrativa.it

[14] Cons. Stato, sez. IV, 09 aprile 1999, n. 601, in Foro.it, 2001, III, 11 ss. con nota di A. TRAVI.

[15] Sul punto, cfr. D. DE PRETIS, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, Cedam, 1995 e   B.MARCHETTI, La discrezionalità della P.A., in Diritto amministrativo e Corte costituzionale, a cura di M.DUGATO, G.DELLA CANANEA, ESI, 2007,342ss.

[16] Sul punto, mi sia concesso il rinvio, anche per la dottrina e giurisprudenza  a V.PARISIO, Controle juridictionnel des actes des Autorités indépendentes: un bref apercu    in www.federalismi.it,  10 ottobre 2018,

[17] Cfr. Cons. Stato, parere del 30 novembre 2020, n. 1958, in giustizia-amministrativa.it.

[18] Cfr. Corte cost., sentenze nn. 204 del 2004, 19 del 2006 e 235 del 2010 in cortecostituzionale.it.

[19] Sul punto, cfr. S. PERONGINI, Diritto processuale amministrativo, a cura di G.P: CIRILLO e S.PERONGINI, Torino, Giappichelli, 2020, 60ss..

[20] Cfr. Cons. Stato, A.P., n. 2 del 2016 e n. 5 del 2015, in www. giustizia-amministrativa.it.

[21] Si rinvia a A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2021, 384 ss. per un’attenta ricostruzione delle diverse teorie proposte per inquadrare la giurisdizione di merito ; M.CLARICH, Manuale di giustizia amministrativa, Bologna, il Mulino 2020, 237 ss. e a P.VIPIANA, in  V.FANTI in  P.M. VIPIANA,V.FANTI,M.TRIMARCHI, a cura di, Giustizia amministrativa, 2019, Cedam Wolters Kluwer Italia, 2019 ,105

[22] Si veda C. CALABRO’, La discrezionalità amministrativa nella realtà d’oggi. L’evoluzione del sindacato giurisdizionale sull’eccesso di potere, in Cons. Stato, 1992, 1567 ss.

[23] Si legga A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, cit.Torino,  221

[24] Sui caratteri dell’azione per l’efficienza della p.a., cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2022, n. 7493, in www.giustizia-amministrativa.it.

[25] Si veda C.E. GALLO, Ottemperanza, in Enc. Dir. Annali, Milano, 2008; P.M. VIPIANA, Contributo allo studio del giudicato amministrativo, Profili ricognitivi ed individuazione della natura giuridica, Milano, 1990; A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, Giappichelli, 2021, 223 ss.; Id., L’esecuzione della sentenza, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2003, 4644 ss.; 317 ss.; M. CLARICH, L’effettività della tutela nell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 1998, 528 ss.; Id., Giudicato e potere amministrativo, Padova, 1989; B. MARCHETTI, Il giudicato amministrativo e il giudizio di ottemperanza, in R. CARANTA (a cura di), Il nuovo processo amministrativo: commentario sistematico, diretto da R. CARANTA, Bologna, 2010, p. 842 ss. In giurisprudenza sui caratteri di  detto giudizio, ex plurimis, TAR, Lazio, Roma, sez. III, 08 agosto 2022, n. 11098 e Id., sez. I bis, 18 aprile 2019, n. 5054, in www.giustizia-amministrativa.it.

[26] Sul termine decennale per introdurre l’azione di ottemperanza, cfr. Cons. Stato, A.P., 04 dicembre 2020, n. 24, in giustizia-amministrativa.it. Si legga inoltre il commento all’art. 134  c.p.a  di G.AVANZINI in Commentario breve al Codice del processo amministrativo, Cedam, 2021,1090 ss. a cura di G. FALCON, F. CORESE e B.MARCHETTI.

[27] Sulla natura del commissario ad acta è intervenuto il Cons. Stato, A.P., con la sentenza n. 8 del 2021 in www. gustizia-amministrativa.it.

[28] M. LIPARI, L’effettività della tutela tra cognizione e ottemperanza, in federalismi.it, 2010, ove si chiarisce che in   sede   di   ottemperanza, si riscontra l’ampiezza massima dei poteri del giudice, il quale può adottare determinazioni altrimenti ritenute inammissibili in fase di cognizione e F.CORTESE, Corso di diritto processuale amministrativo, Le Monnier Università, 35-36

[29] Per la dottrina e la giurisprudenza relativa alle diverse ipotesi contemplate nell’art. 134 c.p.a, si legga il commento alla disposizione redatto  da G.AVANZINI, in Commentario breve al Codice del processo amministrativo, a cura di G. FALCON, F. CORESE e B.MARCHETTI, Cedam, 2021,  1090 e M.TRIMARCHI, in  P.M. VIPIANA,V.FANTI,M.TRIMARCHI, a cura di, Giustizia amministrativa, 2019, Cedam  Wolters Kluwer Italia 2019, 468 ss

[30] Cfr. G.AVANZINI, in Commentario breve al Codice del processo amministrativo, cit.1091.

[31] Sul punto, cfr. la sentenza della Corte cost. n. 63 del 2019, in cortecostituzionale.it.

[32] Sul punto, cfr. F. PATRONI GRIFFI, Il sindacato del giudice amministrativo sugli atti delle autorità indipendenti,  in www. giustizia-amministrativa.it, 2017; A. PAJNO, Il giudice delle autorità amministrative indipendenti, in Dir. proc. amm., 2004, 3, 617 ss.; F. MERUSI, Giustizia amministrativa e autorità amministrative indipendenti, in Dir. amm., 2002, 2, 18 ss.; A. TRAVI, Autorità per l’energia elettrica e giudice amministrativo, in F. DONATI, Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, Torino, 2007, 4. In giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 novembre 2008, n. 5841, in Foro amm.-C.D.S., 2008, 11, 3127 ss. e TAR Campania, Napoli, sez. III, 01 dicembre 2008, n. 20715, in Foro amm.-T.A.R., 2008, 12, 3414 ss.

[33] Corte EDU,sez.II,  27 settembre 2011, n. 43509/08, in www.giustizia.it.

[34] Si veda, in merito a detto sindacato, F. GOISIS, La full jurisdiction sulle sanzioni amministrative: continuità della funzione sanzionatoria v. separazione dei poteri, in Dir.  amm., 2018, 26, 1, 13 ss.

[35] Per l’esclusione di un controllo sostitutivo sulle valutazioni, cfr. Cass. civ., SS.UU., n. 1013/2014. Su detta sentenza, si veda R. CHIEPPA, Judicial review on antitrust decisions: Q&A, in Italian Antitrust Review, 2015, 1, 153 ss., ove si legge pure che il controllo sulle autorità indipendenti tende oggi verso un modello comune a livello europeo nel quale il principio di effettività è associato alle specificità del litigio.

 

[36] Sul punto, cfr.  G. AVANZINI, in Commentario breve  cit. 1094 e Cons. Stato, n. 840 del 2019 in www. giustizia-amministrativa.it.

[37] Sul punto, cfr. G. AVANZINI, op. ult.cit.1094

[38] Cfr. G.AVANZINI, op, ult. Cit. 1095

[39] Per il giudizio sul silenzio-inadempimento e il rito speciale di cui all’art. 117 c.p.a., anche per dottrina e giurisprudenza,  cfr. A. CALEGARI, Commento all’art.  31 sez. I e all’art. 117 del codice del processo amministrativo, in Commentario breve al Codice del processo amministrativo, a cura di G. FALCON, F. CORESE e B.MARCHETTI ,Cedam, 2021, , pp.333 ss e 933 ss. In giurisprudenza, da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 marzo 2022, n. 1737 e TAR Lazio, Roma, sez. V, 01 luglio 2022, n. 9009 in www.giustizia-aministrativa.it. Sull’obbligo di provvedere, cfr. TAR Veneto, sez. II, 26 luglio 2021, n. 973, in  www.giustizia-amministrativa.it. Peraltro va ricordato che, con la modifica dell’art. 34 c.p.a., introdotta dal secondo correttivo al codice del processo amministrativo,  il giudice amministrativo,   nelle  sole ipotesi di attività vincolata e in assenza di attività istruttoria, nell’annullare un provvedimento  espresso di diniego può  ordinare all’amministrazione di adottare il provvedimento  cui il ricorrente aspira.

[40]  Cfr. Cons. Stato, A.P., n. 8 del 2021, cit.

Relazione tedesca del dott. Matthias Keller – Firenze, 11 ottobre 2019

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