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RELAZIONI

Relazione tedesca della dott.ssa Karen Keller – Lione – 12/5/2012

Vertrauensschutz im deutschen Verwaltungsrecht

Karen Keller, Richterin am Oberverwaltungsgericht Münster

Als Ende 1958 die siebte Auflage des Lehrbuchs des Verwaltungsrechts Allgemeiner Teil des deutschen Staats- und Verwaltungsrechtlers Ernst Forsthoff erscheint, ist dessen Widerstand gegen die in der Verfassung angelegte Umformung des liberalen Rechtsstaats in einen sozialen Rechtsstaat schon weithin bekannt. Er teilt die in der Staatsrechtslehre vorherrschende Meinung nicht, dem Grundgesetz sei es gelungen, den Schutz der Freiheitssphäre des Bürgers mit der Herbeiführung eines gesellschaftlichen Ausgleichs durch staatliches Krisenmanagement zu einer großartigen und zeitgerechten Synthese zu verbinden. Nach seiner Überzeugung sind die Staatsziele der Sozialstaatlichkeit und der Rechtsstaatlichkeit grundsätzlich unvereinbar. Die Verankerung dieser gegenläufigen Prinzipien im Grundgesetz führe zwangsläufig zu einem den Rechtsstaat gefährdenden, unauflösbaren Widerspruch in der Verfassung.Diese grundsätzlichen Bedenken bilden den Hintergrund für die deutlichen Worte, die Forsthoff in seinem Lehrbuch gegen seine Recht sprechenden Kollegen findet. Er könne “…die Aufweichung des Rechtsstaats durch Übersteigerung des Rechtsschutzes aus sozialstaatlichen Erwägungen” nicht gutheißen. Darum handele es sich, wenn der Befugnis der Verwaltung, begünstigende Verwaltungsakte, die in Verletzung zwingenden Rechts ergangen seien, zurückzunehmen, enge Grenzen gezogen würden. “Dies”, so Forsthoff, “bedeutet praktisch die Preisgabe des Rechtsgrundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung.” Es sei ein”Vorgang von größter, in den Kern des rechtsstaatlichen Verfassungsrechts hineinreichender Tragweite. In Wahrheit gibt der Rechtsstaat sich selbst auf, wenn er nicht daran festhält, dass die Gesetzmäßigkeit und Rechtmäßigkeit seines Handelns den Vorrang vor allen sonstigen denkbaren rechtlichen Erwägungen haben muss, wenn er insbesondere zugibt, dass es einen Vertrauensschutz contra legem geben könnte.” Dann stellt er fest, dass das “… was jetzt in der deutschen Rechtsprechung hervortritt, … in Frankreich seit Jahrzehnten anerkannten Rechts (ist). In dem Arrêt Dame Cachet vom 3. November 1922 hat es der Conseil d`Etat grundsätzlich für unerlaubt erklärt, einen rechtswidrigen, begünstigenden Verwaltungsakt zurückzunehmen. Dem ist für das deutsche Recht umso weniger zu folgen, als die Verordnung des Vertrauensschutzes vor der Recht- und Gesetzesmäßigkeit noch keineswegs als Gemeingut von Lehre und Rechtsprechung gelten kann.” Folgerichtig geht Forsthoff auch davon aus, dass rechtswidrige, begünstigende Verwaltungsakte von der Verwaltung mit Wirkung für die Zukunft ohne Beschränkungen von der Verwaltung nicht nur beseitigt werden dürfen, sondern sogar beseitigt werden müssen. Die Kritik richtet sich gegen die ab dem Jahre 1956 einsetzende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Reichweite des Schutzes von Vertrauen des Bürgers in administratives Handeln. Das Bundesverwaltungsgericht hatte seit Mitte der 50er Jahre vor allem im Zusammenhang mit einer großen Zahl von Verfahren aus dem Bereich des sozialen und finanziellen Ausgleichs der Kriegs- und Kriegsfolgeschäden mehrfach Gelegenheit, zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen die Verwaltung rechtswidrige, den Betroffenen begünstigende Verwaltungsakte – wie etwa die Bewilligung von Renten oder Ausbildungshilfen, von Hausratsentschädigungen oder Ausgleichszahlungen für den Verlust von Existenzgrundlagen – wieder beseitigen und je nachdem ausgezahlte Leistungen auch wieder zurückverlangen kann. Das Gericht hat hier an Überlegungen angeknüpft, die im späten 19.Jahrhundert und in der Weimarer Republik in der Wissenschaft und,wenn auch vereinzelt, in der Rechtsprechung diskutiert worden waren.Schon damals stand die Frage im Vordergrund, ob das Vertrauen des Bürgers in das Handeln der Verwaltung in Form des Verwaltungsakts zuschützen sei. So hat das Preußische Oberverwaltungsgericht, das sich ansonsten zur freien Widerruflichkeit von rechtswidrigen Verwaltungsakten bekannte, in einer Entscheidung aus dem Jahre 1892 darauf hingewiesen,”dass es eine außerordentliche Rechtsunsicherheit zu Folge haben müsse, wenn der durch die Ansiedlungsgenehmigung geschaffene Rechtszustand jeden Augenblick und noch Jahre nachher wieder aufgehoben werden könnte, und der Unternehmer, der im Vertrauen auf die erteilte Genehmigung seine Häuser gebaut hat, nach Jahresfrist dieselben unbewohnt stehen lassen oder niederreißen oder große Summen zur Regelung der Gemeindeverhältnisse zahlen müsste.” 1929 hat dasselbe Gericht in einer allerdings ebenfalls vereinzelt gebliebenen Entscheidung erklärt, das Problem der Beseitigung von rechtswidrigen Verwaltungsakten sei weniger nach allgemeinen Grundsätzen als nach Lage des Einzelfalls lösbar. Das Bundesverwaltungsgericht hat nach dem Krieg eine an den Stand der Weimarer Republik anknüpfende Lehre und Rechtsprechung vorgefunden,die überwiegend davon ausging, dass rechtswidrige, begünstigende Verwaltungsakte ebenso wie rechtswidrige, belastende Verwaltungsakte wegen des Vorrangs der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung mit Wirkung für die Zukunft ohne Beschränkung beseitigt werden dürfen. Die Beseitigung eines rechtswidrigen, begünstigenden Verwaltungsakts mit Wirkung für die Vergangenheit wurde allerdings – und zwar auch von Forsthoff – unter Hinweis auf das entgegenstehende und überwiegende Vertrauen des Bürgers nur ausnahmsweise dann für zulässig erachtet,wenn der Verwaltungsakt von dem Begünstigten mit unlauteren Mitteln,d.h. durch Täuschung, Bestechung oder Drohung, erschlichen worden war. Die Lehre hat allerdings auch Ausnahmen anerkannt. So lehnte sie die unbeschränkte Möglichkeit der Beseitigung auch für die Zukunft bei solchen Verwaltungsakten ab, die die privatrechtliche Verhältnisse umgestaltet haben, die einen Status wie z.B. die Staatsangehörigkeit oder die Beamtenstellung begründet haben oder die dem Bürger ein subjektiv öffentliches Recht vermittelt haben. Unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt ein derartiges subjektiv-öffentliches Recht begründet hat,war jedoch umstritten. Je weiter dieser Begriff verstanden wurde, desto enger wurden zumindest im Bereich der noch nicht sehr weit entwickelten gewährenden Verwaltung die Möglichkeiten, den begünstigenden Verwaltungsakt zu beseitigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat seine eigene Rechtsprechung dann in einer Entscheidung aus dem Jahr 1964 wie folgt zusammengefasst.Ein rechtswidriger, begünstigender Verwaltungsakt kann von der Verwaltung beseitigt werden, wenn das öffentliche Interesse an der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes das durch den Erlass des Verwaltungsakts begründete schutzwürdige Vertrauen des Begünstigten auf die Beständigkeit behördlicher Entscheidungen überwiege. Dies sei in der Regel dann der Fall, wenn ein Verwaltungsakt, der den dauernden, regelmäßigen Bezug von Leistungen aus öffentlichen Mitteln zum Gegenstand oder zur Folge habe,mit Wirkung für die Zukunft beseitigt werden solle. Soll der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit beseitigt werden, überwiege dagegen das Vertrauen des Bürgers in der Regel das öffentliche Interesse an der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, wenn der Empfänger sich mit guten Gründen auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts verlassen habe. Dies sei nicht der Fall, wenn er den Verwaltungsakt mit unlauteren Mitteln erschlichen habe, wenn die Rechtswidrigkeit durch andere Umstände verursacht wurde, die auf einem Verschulden des Begünstigten beruhen oder wenn diese Umstände sonst in seinem Verantwortungsbereich liegen. Die Anwendung dieser Grundsätze führt im Vergleich zur früher herrschenden Meinung – anders als Forsthoff offenbar meinte – nicht zu einer einseitigen Stärkung des Vertrauens auf Kosten des rechtmäßigen Zustandes.Das Vertrauen des Bürgers wird mit der obligatorischen Interessenabwägung im Einzelfall nur bei der in die Zukunft wirkenden Beseitigung gestärkt. Die Möglichkeiten der Verwaltung, einen rechtswidrigen,begünstigenden Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zu beseitigen, werden dagegen deutlich erweitert. Das Bundesverwaltungsgericht hat nicht mit den überkommenen Grundsätzen gebrochen und – wie dies behauptet wurde – eine 180°Wende vollzogen. Es hat die überkommenen Grundsätze vielmehr im Lichte des neuen Wertesystems des Grundgesetzes fort entwickelt und den Bedürfnissen der veränderten Rechtswirklichkeit angepasst.Auch zuvor hatte man faktisch einen abwägenden Ausgleich zwischen dem Interesse des Bürgers an dem Fortbestand einer Regelung und dem Interesse der Verwaltung an der Herstellung rechtmäßiger Zustände vorgenommen. Nur dieses Verständnis erlaubt nämlich eine sinnvolle Erklärung, warum bei der rückwirkenden Beseitigung das Vertrauen des Bürgers überhaupt neben der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in den  Blick kommen und dieses sogar überwiegen kann. Bei der Beseitigung für die Zukunft wurde dabei dem öffentlichen Interesse an der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung stets der Vorrang vor dem Vertrauen des Bürgers eingeräumt und auf eine Interessenabwägung im Einzelfall verzichtet.Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht (nur) davon abweichend auch bei der Beseitigung eines Verwaltungsakts für die Zukunft nicht von einem generellen Vorrang des öffentlichen Interesses aus. Ein solcher Vorrang muss jetzt im Rahmen einer Abwägung im konkreten Einzelfall erst ausdrücklich festgestellt werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat selbst wiederholt darauf hingewiesen,dass es auch auf der Grundlage seiner Rechtsprechung dabei bleibe,dass rechtswidrige, begünstigende Verwaltungsakt wegen der hohenBedeutung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung grundsätzlich beseitigt werden könnten und Einschränkungen dieses Grundsatzes nur ausnahmsweise bei Vorliegen überwiegender Gründe des Vertrauensschutzes zuzulassen seien. An dieser Grundeinstellung scheint das Bundesverwaltungsgericht auch in der Folge festgehalten zu haben. In einer Entscheidung aus dem Jahre 1978 – immer noch in einem Fall des Kriegsfolgenausgleichs – hat das Gericht seine bisherige Rechtsprechung nochmals zusammenfassend dargelegt. Danach hat die Verwaltungsbehörde bei der Entscheidung, ob sie einen rechtswidrigen, begünstigenden Verwaltungsakt zum Nachteil des Begünstigten ändern oder ihn aufrecht erhalten will, den Verfassungsgrundsatz der Gesetzmäßigkeit der vollziehenden Gewalt sowie das Prinzip der Rechtssicherheit gegeneinander abzuwägen. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gebietet dabei regelmäßig die Aufhebung eines rechtswidrig ergangenen Verwaltungsakts und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dadurch der Betroffene begünstigt oder belastet wird. Demgegenüber entspricht es im Allgemeinen dem Prinzip der Rechtssicherheit sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass der betroffene Bürger im berechtigten Vertrauen auf den Bestand des rechtswidrigen Verwaltungsakts geschützt wird. In den Ausnahmefällen,in denen das Interesse des betroffenen Bürgers auf Schutz seines Vertrauensvorrangig ist, ist die Aufhebung des Verwaltungsakts unzulässig,weil dem Betroffenen ein Recht auf Vertrauensschutz zusteht. Das Recht setzt voraus, dass die Gründe für die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht in den Verantwortungsbereich des Begünstigten fallen, dass dieser auf die vermeintliche Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts vertraut hat und unter den gegebenen Umständen auch vertrauen dufte sowie dass er im Vertrauen auf die vermeintliche Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er andernfalls nicht getroffen haben würde und die Rückgängigmachung der Vermögensdisposition bzw. die Rückgewähr einer empfangenen Leistung ihm nicht zuzumuten ist. Für die Beseitigung mit Wirkung für die Zukunft ist insoweit erforderlich, dass auch bereits über solche Ansprüche disponiert wurde, die ihm erst in der Zukunft aufgrund weiterer Zurechnungen erwachsen können. Ferner bedarf es einer Darlegung, weswegen solche Dispositionen über zukünftige Ansprüche nicht mehr rückgängig gemacht werden können. An ein Recht des Betroffenen hinsichtlich noch nicht erbrachter, sondern erst zukünftig zu erbringender Leistungen sind daher besonders strenge Anforderungen zu stellen. Das Bundesverwaltungsgericht stellt hier ausdrücklich klar, dass der Bürger nur auf ein von ihm für rechtmäßig gehaltenes Handeln der Verwaltung vertrauen darf. Den von Forsthoff befürchteten Vertrauensschutz”contra legem” im Sinne eines Vertrauens auf rechtswidriges staatliches Handeln gibt es daher nicht. Die vom Bundesverwaltungsgericht formulierten Grundsätze erlauben auch einen Rückschluss auf die in ständiger Wechselwirkung mit der Rechtsprechung stattfindende Diskussion und Fortentwicklung des Vertrauensschutzgrundsatzes in der Lehre. Diese hat sich in sachlichkritischer Begleitung der Rechtsprechung zum einen um eine rechtliche Herleitung des Vertrauensschutzgedankens und zum anderen um eine Formulierung konkreter Vertrauensschutztatbestände bemüht. Letzteres war eine Forderung, die insbesondere Fritz Ossenbühl schon Anfang der 60er Jahre erhoben hatte, um der Gefahr von unvorhersehbaren und damit willkürlichen Billigkeitsentscheidungen der Rechtsprechung entgegen zuwirken. Anlass dieser Befürchtungen waren Tendenzenin der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dem BürgerVertrauensschutz in eine objektiv rechtswidrig bewilligte Rente auch fürdie Zukunft nur aufgrund des hohen Alters der Begünstigten (und dem damit überschaubaren Zeitraum, in dem die Rente noch gezahlt werden müsse) zu gewähren, und zwar auch, wenn eine in die Zukunft gerichtete Vermögensdisposition nicht vorlag. Ossenbühl hat dem gegenüber darauf hingewiesen, dass das Alter des Begünstigten nichts mit seinem Vertrauen in den Fortbestand der Rentenbewilligung zu tun habe. Schon 1971 konnte Ossenbühl jedoch beruhigt feststellen, dass der Vertrauensschutz im Rücknahmerecht mittlerweile nicht mehr angefochten ist. Durch eine fast unübersehbare Flut höchstrichterlicher Urteile und monographischer Arbeiten im Schrifttum sei das Vertrauensschutzprinzip in einer Weise konkretisiert und profiliert worden, dass man mit Fug und Recht die Voraussehbarkeit der Entscheidungen und die Rechtklarheit nicht minder hoch veranschlagen kann, als dies bei vom Parlament beschlossenen Gesetzen der Fall sei. Überdies hätten sich die praktizierten Entscheidungen auch so bewährt, dass sie von den vereinzelt vorliegenden gesetzgeberischen Kodifikationen ohne Abstriche kopiert worden seien. Die Befriedigung Ossenbühls mag damit zusammenhängen,dass die Rechtsprechung und der Gesetzgeber seine Anregungen aus dem Jahr 1962 weitestgehend aufgegriffen und umgesetzt haben. Die von der Rechtsprechung entwickelten Vertrauensschutzgrundsätze sind 1976 im Rahmen der bundesrechtlichen Kodifizierung des Verwaltungsverfahrensrechts in weitem Umfang in Gesetzesform gegossen worden und zwischenzeitlich auch in den Landesverwaltungsverfahrensgesetzen sowie im Sozialverwaltungsverfahrensrecht, hier im 10. Buch des Sozialgesetzbuches, geregelt. Entsprechend erlaubt das Gesetz der Verwaltung zunächst grundsätzlich,rechtswidrige Verwaltungsakte mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zu beseitigen. Die Entscheidung hierüber steht im Ermessender Verwaltung. Rechtswidrige, begünstigende Verwaltungsakte dürfen nicht beseitigt werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakt vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme, d.h. an der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands, schutzwürdig ist. Das Vertrauendes Betroffenen ist insbesondere schutzwürdig, wenn es sich durch eine Vermögensdisposition objektiviert hat und diese Disposition nicht mehr zumutbar rückgängig gemacht werden kann. Überwiegt das öffentliche Interesse an der Beseitigung, ist das Vertrauen des Betroffenen nicht schutzwürdig oder besteht kein Vertrauen, steht die Entscheidung über die Beseitigung des Verwaltungsakts wiederum im Ermessen der Verwaltung.Der Betroffene kann sich nicht auf Vertrauen berufen, wenn erden Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat, wenn er wusste oder grob fahrlässig nicht wusste,dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist oder wenn er unrichtige ode runvollständige Angaben gemacht hat. In diesen Fällen wir der Verwaltungsak tin der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit beseitigt. Der Gesetzgeber ist insoweit über die höchstrichterliche Rechtsprechung hinausgegangen, als er Vertrauensschutz in rechtswidrige, begünstigende Verwaltungsakte, die keine Geld- oder Sachleistung zu Gegenstand haben, in der Regel nur als Vermögens- und nicht als Bestandschutz gewährt. Ferner hat er der Möglichkeit, den rechtswidrigen Verwaltungsakt zu beseitigen, in zeitlicher Hinsicht mit der Einführung einer Jahresfrist Grenzen gesetzt. Das Wort vom Siegeszug des Vertrauensschutz gedankens durch das öffentliche Recht ist vor diesem Hintergrund jedenfalls keine Übertreibung. Ungeachtet des beeindruckenden faktischen Erfolgs des Vertrauensschutzgedanken in Rechtsprechung und Gesetzgebung bleibt seine rechtliche Herleitung weiter umstritten. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Vertrauensschutzgedanken anfangs aus dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben hergeleitet,jedoch schon bald neben diesem Grundsatz oder ausschließlich auf das Rechtsstaatsprinzip verwiesen. Es hat insoweit insbesondere – wie das Bundesverfassungsgericht auch im Bereich des legislativen Vertrauensschutzes- auf den neben der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung mit umfassten Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und Rechtsbeständigkeit- mit der Herleitungskette “Rechtstaatlichkeit – Rechtssicherheit -Vertrauensschutz” – abgestellt. In der Folge hat es in grundrechtsrelevanten Bereichen das im Einzelfall thematisch betroffene Grundrecht -Art. 14 GG im Bereich des Eigentums, Art. 12 GG im Bereich der Berufsausübung,Art. 16 GG in Angelegenheiten der Staatsangehörigkeit oder Art. 33 Abs. 5 GG im Beamtenrecht – zur rechtlichen Fundierung und Ausgestaltung des Vertrauensschutzes mit herangezogen. Die Herleitung des Vertrauensschutzgedankens nur aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ist in der Lehre auf Widerstand gestoßen. Dort wird das Bedürfnis gesehen, diesen Gedanken rechtssystematisch in der Verfassung zu verankern. Erst durch die Qualifizierung des Vertrauensschutzes als Rechtsgrundsatz von Verfassungsrang werde – so die Argumentation- eine Abwägung des Vertrauensschutzes grundsätzlich und der durch ihn verbürgten Interessen mit gleichwertigen Rechtsgütern- hier insbesondere dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung – möglich. Der Grundsatz von Treu und Glauben,dessen Verfassungsrang zweifelhaft ist, kann vor diesem Hintergrund nur eine ergänzende Stütze darstellen. Überlegungen, den Vertrauensschutz auch außerhalb des jeweiligen Schutzbereiches insgesamt auf eines der oben genannten Grundrechte,auf den Schutz der Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG, auf die allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG, auf den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG oder auf das Sozialstaatsprinzip zugründen, war ebenso wenig ein durchschlagender Erfolg beschieden wie dem Ansatz, den Vertrauensschutz auf das Gesamtgefüge der Grundrechte zu gründen. Jedenfalls ansatzweise konsensfähig scheint es zu sein, den Grundsatz des Vertrauensschutzes sowohl an das Rechtsstaatsprinzip als auch an das im Einzelfall thematisch betroffene Grundrecht anzubinden. Ob man dann eher der Ansicht zuneigt, das Rechtsstaatsprinzip trete, weil subsidiär,gegenüber dem einschlägigen Grundrecht zurück und sei nur dann heranzuziehen, wenn der Sachverhalt keinen Grundrechtsbezug aufweist,oder ob man das Rechtsstaatsprinzip gleichrangig neben das betreffende Grundrecht stellt, ist für die Praxis ebenso ohne Belang wie die Frage, ob der Vertrauensschutz auf diese Weise unmittelbar aus dem Verfassungsrecht deduziert werden kann oder “nur” in ihm fundiert. Die selbst zeitgeistbedingte Ansicht, das Vertrauensschutzprinzip sei kein Verfassungsprinzip und habe daher auch keinen Verfassungsrang,sondern stelle einen “durch verschiedene Elemente geprägten und an verschiedene Prinzipien angelehnten eigenständigen Rechtsgedanken dar, der einem auch emotional bedingten Bedarf nach Sicherheit, Verlässlichkeit und Stetigkeit in einer sich rasch wandelnden Welt voll Unsicherheit und gesteigerter Abhängigkeit des einzelnen von den Leistungen,Entscheidungen und Regulierungen der staatlichen Gemeinschaft”,entspringe, ist vereinzelt geblieben. Der Schutz des Vertrauens in staatliches Handeln ist immer auch Schutz der in diesem Vertrauen getätigten Dispositionen des Begünstigten. Diese Erkenntnis folgt zwingend aus der anerkannten Struktur des Vertrauensschutztatbestandes. Geschützt wird nämlich nicht ein bloß innerlich gebliebener Gemütszustand, sondern das auf einer Vertrauensgrundlage beruhende, objektivierte Vertrauen. Diesem Umstand begrifflich durcheine Umbenennung des Vertrauensschutzes in Dispositionsschutz Rechnung zu tragen, ist zu Recht als zu kurz gegriffen gescheitert. Die Disposition wird gerade und nur als Objektivierung von Vertrauen geschützt wird. Fällt dieses weg, nützt es dem Betroffenen auch nichts,wenn er mit einer ihm gewährten Leistung disponiert hat. Dass der Vertrauensschutzgedanke jedenfalls irgendwie im Rechtsstaatsprinzip, das mit dem Grundsatz der Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz auch die Rechtssicherheit und den Rechtsfrieden einschließlich der Vorhersehbarkeit, Berechenbarkeit und Beständigkeit staatlicher Maßnahmen umfasst, gründet, dürfte nach alledem mittlerweile anerkannt sein. Dieser Ansatz überzeugt auch bei einer historischen Betrachtung. Der Gedanke, dass der Bürger in seinem Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des staatlichen Handelns geschützt werden muss, ist ja wie oben dargestellt nicht mit dem Grundgesetz und aus dessen sozialstaatlicher Ausrichtung oder dessen vertieften Grundrechtsverständnis neu hervorgebrochen.Die Rechtsprechung hat diesen Gedanken vielmehr schon in der Rechtslandschaft des liberalen Rechtsstaats vorgefunden und unter den veränderten verfassungsrechtlichen und gesellschaftlichen Vorgaben fortentwickelt. Schon im liberalen Rechtsstaat kannte man auch ein Vertrauen des Bürgers in staatliches Handeln, das das Interesse des Rechtsstaats an der Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände überwiegen konnte und das daher notwendig aus systematischen Gründen denselben Verfassungsrang wie der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung haben musste. In der Gedankenwelt des liberalen Rechtsstaat konnte ein Recht des Bürgers auf Vertrauen verfassungsrechtlich jedoch nur aus der Rechtsstaatlichkeit selbst abgeleitet werden. Die Herleitung des Vertrauensschutzesgedankens aus dem Rechtsstaatsprinzip gewinnt an Überzeugungskraft, wenn in den Blick genommen wird, worauf sich das Vertrauen des Bürgers bei einem staatlichen Handeln in Form von Verwaltungsakten bezieht, was also die Grundlage dieses Vertrauens ist. Die Grundlage des Vertrauens des Bürgers ist seine Überzeugung, dass wirksame Verwaltungsakte rechtmäßig sind. Diese Überzeugung wurzelt gerade in der rechtsstaatlichen Bindung des Staats an Gesetz und Recht. Nur, weil die Verwaltung im Rechtsstaat an Recht und Gesetz gebunden ist, darf der Bürger rational begründet erwarten, dass die Verwaltung rechtmäßig handelt und er darf sich in seinem eigenen Handeln auf die von der Verwaltung gesetzten Rechtsfolgen einrichten. Er darf sich dabei umso mehr auf die Rechtmäßigkeit des staatlichen Handeln verlassen, je förmlicher das Verfahren der Rechtsfindung ausgestaltet ist. Aus dieser Blickrichtung steht das Vertrauen des Bürgers in die Rechtmäßigkeit staatlichen Handelns auch nicht in einem unauflöslichen Widerspruch zu der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, sondern es ist die auf der Seite des Bürgers intendierte Wirkung der Bindung des Staates an Recht und Gesetz. Damit wäre es selbst gleichrangig mit der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips im Sinne der Verlässlichkeit oder der Beständigkeit staatlichen Handelns. Der Schutz dieses Vertrauens muss umso stärker ausgeprägt sein, je verbindlicher die Staatsgewalt dem Bürger gegenüber auftritt. In den Fällen,in denen der Staat auf der materiellen Grundlage seiner Bindung an Recht und Gesetz mit der Vermutung der Rechtmäßigkeit und Gültigkeit seines Handelns und dem Verlangen auftritt, der Bürger habe sich seinem einseitig-hoheitlichen Handeln verbindlich zu unterwerfen, nimmt der Staat, will er diese überlegene Stellung nicht schlicht auf seine überlegenen Gewalt- und Machtmittel stützen, das Vertrauen seiner Bürgers in sein Handeln nämlich auch in einem besonders hohen Maß in Anspruch. In einer solchen verbindlichen Weise tritt der Staat dem Bürger insbesondere im Bereich der Gesetzgebung, aber auch bei administrativem Handeln in Form des Verwaltungsakts entgegen. Jedem Verwaltungsakt, sei er belastend oder begünstigend, gestaltend oder feststellend, kommt Verbindlichkeit in dem Sinne zu, dass er die Fähigkeit hat, die ihm vom Gesetz verliehenen Rechtswirkungen mit konstitutiver Wirkung zu entfalten. Jeder nicht nichtige Verwaltungsakt stellt daher eine eigene materiell-rechtliche Rechtsquelle dar; er hindert, solange er in Kraft ist, den Rückgriff auf das zugrunde liegende Recht und ist für die Betroffenen und die Verwaltung maßgebend. Es scheint daher kein Zufall zu sein, dass der Vertrauensschutz von Rechtsprechung und Lehre gerade gegenüber legislativem und administrativem staatlichen Handeln anhand ähnlicher Maßstäbe konkretisiert wird. Bei dieser Sichtweise erhellt sich nämlich ohne weiteres, dass der Bürger weder auf eine bestehende Gesetzeslage noch auf den von einem Verwaltungsakt begründeten Rechtszustand vertrauen kann, wenn er um deren Rechtswidrigkeit weiß oder diese bei gehöriger Anstrengung hätte erkennen können; dass der Bürger kein Vertrauen geltend machen kann,wenn er wissen kann, dass eine Änderung des Rechtszustands bevorsteht, etwa weil eine Gesetzesänderung angekündigt wurde oder der Verwaltungsakt mit einem Widerrufsvorbehalt versehen ist; dass das Vertrauen gegenüber einer rückwirkende Veränderung des Rechtszustands mehr Gewicht hat als gegenüber einer zukünftigen Veränderung; dass das Vertrauen des Bürgers bei einem formalisierten Rechtsfindungsverfahren ein größeres Gewicht hat und dass es ganz entfällt, wenn das Verfahren von ihm manipuliert worden ist. Im Ergebnis ist in einer Antwort an Forsthoff vielleicht sogar die Behauptung erlaubt, dass der Rechtsstaat sich nicht deshalb selbst aufgibt und im Kern auflöst, weil er das Vertrauen seiner Bürger in sein Handeln schützt, sondern, dass der Rechtsstaat sich im Gegenteil erst dann auflöst und aufgibt, wenn er das Vertrauen seiner Bürger in die Rechtmäßigkeit seines Handelns nicht mehr schützt, weil er es nicht mehr kann oder nicht mehr will. Der Staat will das Vertrauen seiner Bürger nicht mehr schützen, wenn er die Rechts- oder Verfassungswidrigkeit seines Handelns wissentlich oder fahrlässig hinnimmt, wenn diese nicht mehr der Ausnahme-, sondern der Regelfall staatlichen Handelns ist, wenn der Staat verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz des Bürgers als lästiges Hindernis empfindet, wenn sich also insgesamt das verfassungsrechtliche Gebot der Bindung der Staatsgewalt an Recht und Gesetz in der Rechtswirklichkeit nicht mehr widerspiegelt. Der Staat kann das Vertrauen seiner Bürger nicht mehr schützen, wenn dieses Vertrauen ungeachtet eines in der Regel rechtmäßigen staatlichen Handelns nicht mehr vorhanden ist, weil es in den sozialneurotischen Zustand des kollektiven Misstrauens gegen den Staat und seine Organe umgeschlagen ist. Die Zukunft wird zeigen, ob der soziale Rechtsstaat diesen Gefahren auch weiter standzuhalten vermag.

Relazione italiana del dott. Raffaello Sestini – Lione – 12/5/2012

 

Legittimo affidamento e certezza giuridica

di Raffaello Sestini, giudice del TAR  del Lazio, Roma

 

            Riflessione sull’attuazione dei principi di certezza giuridica e di tutela dell’affidamento in Italia: elementi essenziali al rapporto fra autorità e libertà nel rispetto delle regole del gioco, e quindi connaturati  ad  ogni esperienza democratica nazionale, ma indeboliti da un legislatore ondivago e torrenziale, da una amministrazione sempre più frammentata e da una giurisprudenza nazionale e comunitaria ancora incerta.

 

Sommario

 

  1. Premessa

 

  1. Il legittimo affidamento e la certezza giuridica nel quadro costituzionale italiano.

2.1     La Costituzione

2.2    La giurisprudenza della Corte costituzionale

 

  1. I principi di legittimo affidamento e certezza giuridica nella giurisprudenza italiana.

3.1.    Le origini: dalla clausola generale di buona fede al principio di solidarietà

3.2     L’estensione al diritto pubblico: lo Statuto del contribuente e il contenzioso tributario

  • Il faticoso avvicinamento della giurisprudenza amministrativa
  1. La recente evoluzione delle norme e della giurisprudenza italiana: quali prospettive?
  • Le principali  novità legislative sul legittimo affidamento e sulla certezza giuridica
  • La progressiva crisi di certezza giuridica dell’ordinamento normativo italiano

4.3       Le prospettive della più recente giurisprudenza italiana


  1. Premessa

            Dobbiamo occuparci del principio dell’ordinamento che, a tutela della necessaria certezza giuridica, assicura una qualche tutela (procedurale, risarcitoria o sostanziale) al soggetto privato, quando un intervento pubblico pregiudica una sua situazione di vantaggio sulla quale il privato stesso aveva, in buona fede, posto un affidamento legittimo, ragionevolmente connesso a precedenti atti o comportamenti, magari prolungati nel tempo, della pubblica Autorità.

            In realtà il Principio del legittimo affidamento, quando riferito  ai rapporti fra pubblica autorità e cittadino, costituisce il criterio regolativo del confronto fra due esigenze di fondo: quella .di garantire la certezza delle regole  e il principio di legalità in via generale ed astratta, e quella di tutelare un equo trattamento del singolo nella fattispecie concreta, e riguarda quindi un tratto essenziale del modo di manifestarsi del Potere e del  rapporto fra autorità e libertà nei diversi Paesi europei e nella stessa Unione europea.

            In particolare, la tutela del legittimo affidamento non è espressamente prevista dai Trattati dell’Unione Europea, ma la Corte di Giustizia fin dalla decisione  C – 12/77 del  3 maggio 1978 (Topfer), ha affermato che “il principio di tutela dell’affidamento fa parte dell’ordinamento giuridico comunitario” quale corollario del principio di certezza del diritto, riunendo le diverse esperienze europee in un sistema molto pragmatico, che a propria volta ha influenzato la giurisprudenza italiana mediante i principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’attività amministrativa

 

  1. Il legittimo affidamento e la certezza giuridica nel quadro costituzionale italiano.

 

2.1  La Costituzione

 

            Quanto alla situazione italiana, al cui esame ha contribuito l’Avvocato Sonia Allocca (che è presente in sala e che vorrei qui ringraziare), la nostra Costituzione, così come il Trattato, non contiene un espressa tutela dei due principi giuridici. In un primo momento, la dottrina e la giurisprudenza hanno quindi fatto riferimento alla buona fede, che troverebbe fondamento nel principio di “solidarieta sociale” sancito dall’Art. 2, secondo cui  “la Repubblica (…) richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

            Peraltro,la dottrina più autorevole e la giurisprudenza hanno poi spostato l’accento sui  principi di legalità, di certezza del diritto e di uguaglianza, , che sono comuni a tutti i moderni Stati di diritto nati dopo la Rivoluzione francese e che in Italia trovano espresso fondamento:

– nell’art. 1, secondo cui “la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”;

– nell’Art. 2, che impone alla Repubblica di riconoscere e garantire “i diritti inviolabili dell’uomo”;

– nell’art. 3, che sancisce che “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge”, essendo “compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale” che possono  limitare di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini.

            La Costituzione italiana è quindi incompatibile con qualsiasi deriva autoritaria e plebiscitaria che consenta alla maggioranza di alterare le regole del gioco e di calpestare l’uguaglianza ed i diritti dei singoli che vengono in contatto con l’Amministrazione, ed  anzi impone alla Repubblica di proteggerli.

            Di ciò è espressione l’art. 97, che assicura “il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione” ponendosi a fondamento dei criteri di ragionevolezza e proporzionalità e dell’esigenza di tutela del singolo.

 

2.2  La giurisprudenza della Corte costituzionale

 

La Corte Costituzionale ha utilizzato il concetto di legittimo affidamento fin dalla sentenza n. 349 del 1985, che ha riconosciuto la possibilità di variare con legge i trattamenti pensionistici in corso, anche se si tratta di diritti soggettivi perfetti, ed ha poi chiarito che: “dette disposizioni, però, al pari di qualsiasi precetto legislativo, non possono trasmodare in un regolamento irrazionale ed arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando così anche l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, che costituisce elemento fondamentale ed indispensabile dello Stato di diritto”.

Con la sentenza n. 364 del 1988, la Corte Costituzionale ha inoltre dichiarato illegittima la previsione dell’art. 5 del codice penale, secondo cui “ignorantia legis non excusat”, nella parte in cui irragionevolmente non ammetta la possibilità di un errore scusabile del singolo.

            La Corte Costituzionale è intervenuta anche in materia tributaria, dichiarando la illegittimità di una norma che violava i criteri generali di trasparenza già fissati dalla legge, e quindi l’affidamento del contribuente (Corte Costituzionale, 19 dicembre 2003, n. 360).

Quindi le sentenze della Corte Costituzionale  citate (e, fra le altre, n. 397/1994, n. 416/1999, n. 525/2000, n. 446/2002, n. 364/2007) considerano il legittimo affidamento del singolo, ma lo utilizzano insieme ad altri parametri come la ragionevolezza della scelta discrezionale del legislatore, senza quindi individuarlo come autonomo parametro di valutazione della legittimità costituzionale delle leggi.

Più puntuale è la sentenza n. 124 del 1° aprile 2010, che  dichiara infondata la censura di incostituzionalità di una legge calabrese che azzera le domande di autorizzazione per fonti rinnovabili pendenti, sulla base della considerazione che le norme non violano il principio dell’affidamento, mancando una posizione consolidata  del richiedente.

 

  1. I principi di legittimo affidamento e certezza giuridica nella giurisprudenza italiana.

 

3.1.  Le origini: dalla clausola generale di buona fede al principio di solidarietà

 

            In Italia, il principio del legittimo affidamento ha un illustre precedente nel principio di buona fede, che risale al diritto romano (Bona fides supremum rerum humanarum vinculum est), e che la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha progressivamente  esteso dal codice civile all’intero ordinamento.

            In estrema sintesi, nel 1942 la riforma del codice civile, risalente alle Repubbliche giacobine dell’epoca napoleonica, spostò l’accento dalla volontà e dalla libertà negoziale, tipiche di una moderna economia liberale, all’imposizione di forme e di clausole generali, come la buona fede, la correttezza, la diligenza del buon padre di famiglia, il buon costume e l’abuso del diritto.

            In tale quadro, gli articoli 1175 e 1176 prescrivono al creditore ed al debitore di comportarsi secondo correttezza e diligenza; gli articoli 1337 e 1366 impongono la buona fede nell’interpretazione del contratto e nelle trattative che lo precedono, l’articolo 1371 pone la regola dell’equo contemperamento degli interessi delle parti e l’articolo 1375 impone di eseguire il contratto secondo buona fede. Viene invece, generalmente, disconosciuto valore di principio generale ad altre clausole specifiche come il favor debitoris, il ricorso all’equità e la tutela dell’apparenza.

            Secondo la migliore dottrina (Santoro Passarelli, Rescigno), con l’entrata in vigore della Costituzione della Repubblica  tutte le predette clausole generali devono essere ricondotte al principio di solidarietà sociale, sancito come si è detto dall’articolo 2 della Costituzione. Ne discende l’esistenza di un vero e proprio limite giuridico all’esercizio del diritto a tutela dell’affidamento di tutti gli altri soggetti dell’ordinamento. Oltre quel limite, quindi, non c’è l’abuso del diritto, ma più semplicemente il diritto cessa di esistere ed il fatto, se causa un danno ingiusto, diviene illecito.

In tal modo, il principio di buona fede permea ogni ambito dell’ordinamento giuridico, imponendo ad ogni soggetto, fisico o giuridico, privato o pubblico che sia, di comportarsi con esattezza e lealtà in tutti gli atti che possono avere riflessi nella sfera giuridica altrui. Ad esempio, le sentenze della Corte di Cassazione n. 2067/1992 e n. 9924/2009 valutano il comportamento del contraente titolare di una situazione creditoria o potestativa, che per lungo tempo trascuri di esercitarla e generi così un affidamento della controparte nell’abbandono della relativa pretesa, come idoneo a determinare la perdita della situazione soggettiva.

L’espresso riconoscimento del legittimo affidamento con riferimento ad una situazione potestativa apre la via all’applicazione del principio anche all’attività negoziale della Pubblica Amministrazione.

            In particolare, con la sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 5328 del 17/11/1978, la Corte ritenne sussistente la responsabilità precontrattuale della P.A. che, dopo la conclusione di un contratto, aveva omesso di comunicare al privato contraente ogni notizia attinente al relativo controllo, malgrado che l’autorità di controllo facesse parte della stessa amministrazione.

     A questo punto la Corte di Cassazione è pronta ad estendere la tutela dell’affidamento all’attività di diritto pubblico dell’Amministrazione, ed a tal fine elabora una nuova lettura, in senso oggettivo, del principio di buona fede.

Così, con sentenza n. 14198/2004 la Corte afferma che “il rispetto dei principi di regolarità dell’azione amministrativa integra se del caso i canoni di correttezza e buona fede, stando a significare che, per il caso oggetto di giudizio, il mancato rispetto dei termini del procedimento e la mancata conclusione del procedimento stesso, ha di certo comportato la violazione del principio dell’affidamento” .

In senso analogo si orienta la giurisprudenza della Corte dei Conti in materia pensionistica che, ad esempio, con la sentenza delle Sezioni Riunite n. 7/2007, ha riconosciuto il legittimo affidamento dell’interessato per il mancato rispetto dei termini del procedimento previsti dall’articolo 2 della legge n. 241/1990 ai fini della richiesta di restituzione del trattamento pensionistico corrisposto in eccesso

3.2  L’estensione al diritto pubblico: lo statuto del contribuente e il contenzioso tributario

 

            Il diritto tributario ha costituito un “ponte” per l’estensione dei principi del legittimo affidamento e della certezza giuridica dal diritto civile al diritto pubblico, anche grazie al ruolo assunto dalla Corte di Cassazione quale giudice tributario di ultimo grado.

            In particolare la Cassazione, dopo aver applicato il principio di buona fede nel diritto civile, già nel 1959 aveva sancito la illegittimità della pretesa dell’amministrazione finanziaria nei confronti di imprese che si erano affidate a precedenti circolari difformi della medesima amministrazione (sezione 1°, n. 2039 del 30 giugno 1959, come poi Commissione Tributaria di 1° grado di Torino n. 299 del 15 aprile 1991).

            Successivamente lo Statuto del contribuente, approvato dalla legge n. 212 del 2000, ha richiamato gli articoli 3, 23 e 53 della Costituzione, che disciplinano la materia tributaria, ma anche l’articolo 97, estendendo espressamente anche all’amministrazione finanziaria i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento. In linea con la nuova impostazione, gli articoli 5 e 6 dello Statuto del contribuente prevedono specifici obblighi di trasparenza e partecipazione a carico dell’amministrazione e l’articolo 10 statuisce che ”i rapporti tra contribuente e amministrazione finanziaria sono improntati al principio della collaborazione e della buona fede”.

            La Corte di Cassazione ha quindi pronunciato una serie di sentenze, secondo le quali il carattere ricognitivo dell’articolo 10 rispetto a principi generali e di rango costituzionale consente la sua applicazione a tutti i rapporti di diritto pubblico, anche precedenti ed estranei alla norma (Cassazione, n. 17576/2002, Cassazione, sez. trib. 2 maggio 2005, n. 9407).

            In particolare, la Corte di Cassazione impone all’amministrazione il rispetto del legittimo affidamento dei privati coinvolti, non più in relazione a un principio di solidarietà e buona fede, ma quale conseguenza dei principi di legalità, di eguaglianza e di giustizia sanciti dall’articolo 3 della Costituzione, nonché dei criteri di buona fede e parità di trattamento che da essi discendono, e che pongono un preciso limite all’esercizio dell’attività legislativa, amministrava ed interpretativa, anche da parte dell’amministrazione finanziaria.

            E’ in tal senso, secondo la Corte di Cassazione in sede tributaria, che il principio di “buon andamento” dell’azione amministrativa comporta anche un obbligo di collaborazione, di lealtà dell’agire e, sotto il profilo soggettivo, di buona fede e di rispetto della fiducia dei cittadini, anche al fine di rafforzare il prestigio di una amministrazione che deve essere sempre più “autorevole” (così, fra le altre, Cassazione, 21 aprile 2001, n. 5931; Cassazione, 10 dicembre 2002, n. 17576).

            E’ stata così ammessa la restituzione del pagamento effettuato per errore (Cass. sez. trib. 10 settembre 2001, n. 11545) e la rettifica dell’errore del contribuente in sede di dichiarazione dei redditi (Cass. Sez. trib. 20 giugno 2002, n. 8972).

            Naturalmente, la collaborazione e la buona fede devono essere reciproche e quindi anche il contribuente deve evitare comportamenti elusivi o dilatori (Cassazione, sez. trib., 9 febbraio 2001, n. 1821).

  • Il faticoso avvicinamento della giurisprudenza amministrativa

 

            La dottrina e la giurisprudenza amministrativa prevalenti, nell’ambito di una tradizionale impostazione legata all’impugnazione e all’annullamento dell’atto amministrativo, hanno a lungo tardato ad introdurre nel processo amministrativo la tutela del principio di buona fede, considerandolo interamente assorbito dalla necessità di perseguire l’interesse pubblico.

            Inizialmente, il sindacato sulle inversioni di rotta dell’amministrazione pregiudizievoli per gli interessati si è quindi limitato all’esame dei “tradizionali” vizi di eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e disparità di trattamento (CdS, IV, n. 1090/1998).

            Una prima importante anticipazione della successiva evoluzione avviene nella materia, al confine con il diritto civile, del rapporto d’impiego pubblico (che verrà infatti  privatizzato): nel 1992, cinque decisioni dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato (nn. 20, 21, 22, 23/1992 e n. 11/1993) affermano che, ai fini del recupero di somme erroneamente pagate al dipendente, l’amministrazione deve prima valutare l’affidamento ingenerato nel lavoratore anche in relazione al tempo trascorso dall’originaria liquidazione degli importi.    Le stesse decisioni, peraltro, non pongono criteri per i predetti accertamenti, che vengono invece rimessi alla valutazione della stessa amministrazione impedendo di dare concretezza al concetto di legittimo affidamento, e comunque saranno poi contraddette da successive sentenze, che riterranno il recupero di somme erroneamente corrisposte un atto dovuto, al quale resta del tutto estranea l’eventuale buona fede del beneficiario (CdS, VI, n. 3950/2009).

            Bisogna quindi giungere al 2008 (CdS, IV, n., 3536/2008), quando il Consiglio di Stato afferma che “nel rispetto dei principi fondamentali fissati dall’ art. 97 della Costituzione, l’amministrazione è tenuta ad improntare la sua azione non solo agli specifici principi di legalità, imparzialità e buon andamento, ma anche al principio generale di comportamento secondo buona fede, cui corrisponde l’onere di sopportare le conseguenze sfavorevoli del proprio comportamento che abbia ingenerato nel cittadino incolpevole un legittimo affidamento”  Anche tale decisione non ha comunque avuto un grande seguito.

            Ultimamente l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, in particolare dei TAR, ha però segnato una forte accelerazione, anche a seguito di alcune recenti ed importanti innovazioni legislative.

  1. La recente evoluzione delle norme e della giurisprudenza italiana: quali prospettive?
  • Le principali  novità legislative sul legittimo affidamento e sulla certezza giuridica

            Alcune recenti leggi hanno disciplinato importanti aspetti generali dei principi in esame ed hanno inciso sulla loro tutela, e devono essere qui almeno accennate.

            In primo luogo, la legge n. 15 del 2005 ha integrato l’articolo 1 della legge generale sul procedimento amministrativo n. 241/1990, prevedendo che l’attività amministrativa debba osservare anche “i principi dell’ordinamento comunitario”: tra tali principi, secondo la citata giurisprudenza della Corte di giustizia, è compreso anche il principio del legittimo affidamento, che così viene pur indirettamente riconosciuto da una norma positiva;

            In secondo luogo, la medesima legge n. 15 del 2005, inserendo gli articoli da 21 bis a 21 nonies nella legge n, 241/1990, ha espressamente disciplinato l’esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione  per il ritiro dei propri atti, che costituisce una delle principali occasioni di violazione del legittimo affidamento.

            In particolare:

– secondo il nuovo art. 21 bis della legge n. 241/1990, il provvedimento acquista di regola efficacia solo al momento della sua comunicazione al destinatario;

– secondo il nuovo art. 21 nonies, il provvedimento illegittimo può essere annullato d’ufficio solo entro un termine ragionevole e se vi sono ragioni di interesse pubblico, tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati;

– secondo il nuovo art. 21 octies, le illegittimità procedurali e formali non possono comunque causare l’annullamento se il contenuto dell’atto non poteva essere diverso;

– secondo il nuovo art. 21 quinquies, il provvedimento che diviene o si rivela contrastante con l’interesse pubblico può invece essere revocato, con efficacia ex tunc, ma occorre indennizzare i soggetti danneggiati;

– secondo il nuovo comma 1 bis del medesimo articolo, introdotto dal decreto legge n. 7/2007, l’indennizzo riferito ai rapporti di diritto privati sorti nel frattempo  è peraltro limitato al solo danno emergente (escludendo quindi le mancate aspettative di guadagno) ed è ulteriormente ridotto in caso di concorso del danneggiato all’erronea valutazione dell’amministrazione o se la contrarietà all’interesse pubblico era comunque conosciuta o conoscibile.

            In terzo luogo, il nuovo codice del processo amministrativo (approvato dal decreto legislativo n. 104 del 2010 e modificato dal decreto legislativo n. 195 del 2011), ha recepito le innovazioni della giurisprudenza amministrativa ed ha quindi  introdotto nuovi strumenti istruttori e nuove azioni, pur senza inserire un espressa azione di adempimento, che comunque superano la tradizionale ottica annullatoria dell’atto illegittimo, e consentono quindi una più efficace tutela, anche risarcitoria, del legittimo affidamento violato da atti o da comportamenti dell’amministrazione.

  • La progressiva crisi di certezza giuridica dell’ordinamento normativo italiano

 

            Ai fini di un quadro completo della situazione italiana, non si può tacere che negli ultimi anni il quadro giuridico è stato anche complicato e frammentato da una normazione ondivaga e torrenziale, di regola non coordinata e di difficile attuazione pratica, che ha seriamente pregiudicato la certezza giuridica e la tutela dell’affidamento.

            Un esempio è costituito dalle vicende della “dichiarazione d’inizio attività” (DIA), destinata dall’articolo 19 della legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo a sostituire le autorizzazioni amministrative che non richiedono apprezzamenti discrezionali o istruttorie tecniche dell’amministrazione, e la cui disciplina è stata finora modificata ben 9 volte.

In particolare, dopo ben 5 modifiche di cui 4 negli ultimi 6 anni, (sostituito dall’art. 2 legge n. 537/1993, modificato dall’art. 21 legge n. 15/2005, sostituito dall’art. 3 decreto legge, n. 35/2005, modificato dall’art. 9 legge n. 69/2009, modificato dall’art. 85, decreto legislativo, n. 59/2010), un decreto legge d’urgenza (n. 78/2010, poi modificato in sede di conversione) l’ha sostituita con la “segnalazione certificata di inizio attività” (SCIA) senza però chiarire l’ambito di applicazione ed  i rapporti con la precedente disciplina. Quindi, dopo molte incertezze, il decreto legge n. 70/2011  ed il decreto legge n. 138/2011hanno modificato di nuovo la disciplina e dettato una interpretazione autentica.

Ma la nuova disciplina neppure chiariva quando fosse necessario allegare le costose dichiarazioni asseverate da professionisti privati, che venivano diversamente chieste dai diversi uffici. Così, per evitare eccessive incertezze e ingiustificate spese per i cittadini, con il decreto legge  n. 5/2012 la disciplina è stato modificata per la decima volta, tornando ad un assetto simile a quello iniziale del 1990.

            Nel frattempo, a causa dell’incertezza e instabilità normativa, gli uffici ed i giudici amministrativi si sono a lungo divisi anche sulla natura del nuovo istituto (che infine è stato considerato un intervento di liberalizzazione delle attività previa semplice comunicazione, e non una mera semplificazione mediante autorizzazione tacita), pregiudicando per lungo tempo la certezza giuridica dei cittadini interessati circa i modi ed i tempi di tutela.

            Purtroppo il fenomeno va oltre le note leggi provvedimento, i molti condoni e le troppe deroghe (ad esempio in materia di protezione civile ed appalti), e coinvolge profili di sistema, come la sovrapposizione e frammentazione delle competenze normative e amministrative fra molte materie e fra molti livelli (Stato, Regioni, Comuni, altri uffici come le autorità portuali e di bacino, altri soggetti come gli ordini professionali, i consorzi obbligatori ed i patti territoriali…).

            Tutto ciò rischia di tradursi in una paradossale inversione dei termini della questione da cui siamo partiti, in cui la lesione della certezza giuridica e dell’uguaglianza derivano proprio dal rispetto delle troppe norme sovrapposte, non coordinate e spesso sconosciute e disapplicate, fra le quali il soggetto di volta in volta più forte può scegliere, e rispetto alle quali il ripristino di una effettiva legalità sembra poter passare anche attraverso atti e leggi-provvedimento  apparentemente lesivi dell’affidamento dei singoli, così come accadde con il decreto legge n. 7/2007 per le convenzioni con i general contractors (scelti senza gara) della TAV, e come è accaduto la settimana scorsa con l’emendamento ad un decreto legge per l’annullamento della gara di “beauty contest”, che prevedeva l’assegnazione a titolo gratuito, a pochi operatori televisivi, di frequenze televisive che secondo stime indipendenti valgono oltre un miliardo di Euro.

            Le conseguenze per il nostro Paese sono negative, soprattutto nell’attuale crisi economica, anche per l’assoluta incertezza dei tempi e dei costi burocratici delle procedure autorizzatorie per le nuove attività produttive, che pongono l’Italia, nell’ultima classifica “Doing Business” della Banca Mondiale, riferita al giugno 2011, all’ 87° posto dopo lo Zambia e la Mongolia (Germania e Francia sono al 19° e 29° posto), ed anche il possibile rimedio giurisdizionale apprestato dal nuovo codice del processo amministrativo (ricorso contro il silenzio) appare del tutto inadeguato, in quanto di regola resta sul piano procedurale senza poter accertare la sussistenza delle condizioni per l’avvio dell’attività.

            Deve essere quindi evidenziata la possibile inversione di tendenza derivante dai molteplici interventi per la semplificazione e la certezza normativa contenuti nei primi tre decreti legge adottati dal nuovo governo Monti.

            In particolare, il decreto “salva Italia” n. 201/2011 liberalizza anche le attività commerciali; l’articolo 1 del decreto legge “cresci Italia” n. 1/2012 si pone quale norma di diretta attuazione dell’articolo 41 della Costituzione, che sancisce la libertà d’iniziativa economica, e pertanto pone un importante percorso di liberalizzazione e di semplificazione normativa, prevedendo l’abrogazione di tutte le  disposizioni  in contrasto con quel principio costituzionale e la interpretazione conforme delle altre; infine il decreto legge “semplifica Italia” n. 5/2012 prevede più efficaci rimedi contro i ritardi dell’amministrazione rispetto ai tempi programmati e percorsi di sperimentazione in ambito locale, per poi semplificare tutte le procedure autorizzatorie comunali secondo modalità semplici, trasparenti e “prevedibili” per l’imprenditore.

4.3 Le prospettive della più recente giurisprudenza italiana – conclusioni

            Nell’ambito della descritta evoluzione normativa, si evidenzia la maggiore apertura di alcune innovative decisioni rispetto ai temi della certezza giuridica e della tutela del legittimo affidamento.

            In particolare, il decreto cautelare del TAR di Milano n. 114 del 20 gennaio 2012 ha accolto la domanda dei ricorrenti contro la disciplina degli orari degli esercizi commerciali, osservando che la sopravvenuta abrogazione di ogni obbligo su tutto il territorio nazionale, ad opera di una norma finalizzata alla tutela della concorrenza, materia che prevale trasversalmente in quanto competenza statale,  preclude ogni diverso intervento da parte del legislatore regionale e degli enti locali.

Viene quindi tutelata, anche se non espressamente, anche la legittima aspettativa suscitata dalla norma statale, che, si afferma, ha  fatto venir meno ogni precedente disposizione legislativa ivi compresa quella regionale,

            Occorre osservare che la predetta ricostruzione, di forte impatto positivo sulla certezza giuridica degli adempimenti amministrativi e quindi sull’affidamento dei cittadini, è stata condivisa dal TAR di Firenze, ma non dal TAR di Venezia (III,  29 febbraio 2012 n. 265), che ha invece sottoposto la norma regionale in materia alla Corte costituzionale.

            Il TAR del Lazio (II Bis, n. 3445/2011) ha in parte accolto la richiesta di risarcimento del danno non patrimoniale di molti utenti del servizio idrico ai quali l’Amministrazione centrale aveva omesso di comunicare le risultanze dell’Unione europea circa la pericolosità dell’arsenico disciolto, ledendo il loro affidamento circa la qualità dell’acqua fornita dal servizio pubblico. Lo stesso TAR ha viceversa respinto, con una recentissima serie di decisioni, i ricorsi dei proprietari contro la demolizione delle villette che da moltissimi anni affollavano il Lungomare di Ardea, sul presupposto della mancata acquisizione di un nullaosta ambientale necessario all’epoca e nonostante la regolarizzazione dal punto di vista del demanio marittimo, osservando che la situazione di illecito permanente dell’abuso edilizio  e la prevalenza dell’interesse pubblico ad un ordinato sviluppo territoriale ed alla tutela dell’ambiente naturale , impedivano di attribuire alcun rilievo all’affidamento generato dal tempo trascorso e dalla sussistenza di altre situazioni di abusivismo edilizio.

            Prima ancora, il Consiglio di Stato si era occupato di tutela dell’affidamento negli appalti, statuendo la legittimità dell’esclusione per un reato specifico, omicidio colposo per incidente di cantiere, pur isolato (V, 12 aprile 2007, n. 1723),  ma l’illegittimità, per violazione dell’affidamento ed irragionevolezza, in caso di reati ormai cancellati per effetto del decorso del tempo (VI, 8 luglio 2010, n. 4440), ed in maniera analoga la legittimità dell’annullamento della procedura per  un vizio che aveva inciso sulla partecipazione dei concorrenti (IV, 3 maggio 2007, n. 1949), ma l’illegittimità in caso d vizio solo formale (IV, 19 marzo 2009, n. 1670).

            Da ultimo occorre segnalare, per la loro rilevanza, l’ordinanza della Corte di Cassazione  a Sezioni Unite n. 56 del 22 dicembre 2010, che ha rimesso alla Corte Costituzionale una norma che impediva la prosecuzione dell’attività degli avvocati part time, osservando “la violazione dei principi di certezza del diritto e di affidamento”, nonché l’ordinanza della Corte di Cassazione a Sezione Unite n. 6594/2011, che ha affermato che la controversia nella quale il beneficiario di una concessione edilizia, annullata d’ufficio o su ricorso di altro soggetto in quanto illegittima, chieda il risarcimento dei danni subiti per avere confidato nella apparente legittimità della stessa, che aveva ingenerato in lui l’incolpevole convincimento di poter legittimamente edificare, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, avendo ad oggetto un comportamento illecito della P.A. per violazione del principio del “neminem laedere”, cioè di quei doveri di comportamento il cui contenuto prescinde dalla natura pubblicistica o privatistica del soggetto che ne è responsabile e che anche la P.A., come qualsiasi privato, è tenuta a rispettare; egli pertanto non è tenuto a domandare al giudice amministrativo un previo accertamento circa la vicenda amministrativa, e può invece ricorrere direttamente al giudice ordinario per il risarcimento del danno.

            L’ultima questione, che rientra nel contrasto fra Cassazione e Consiglio di Stato circa la ripartizione della giurisdizione e, più in generale, nel più ampio dibattito circa la mancanza di un vero e proprio terzo grado del giudizio amministrativo, induce a formulare alcune riflessioni  finali.

            Come abbiamo visto, la Costituzione italiana ha delineato una Amministrazione Pubblica efficiente e trasparente, al servizio del cittadino ed aperta alla sua partecipazione, in linea con il principio democratico e di legalità  indicati dall’articolo 1, con la tutela dei diritti fondamentali garantiti dall’articolo 2 e con i principi di uguaglianza e giustizia sostanziale  sanciti dall’articolo 3.

            Si è anche detto che, di conseguenza, l’articolo 97 assicura l’“imparzialità” ed il “buon andamento” della Pubblica Amministrazione, declinati, alla luce della giurisprudenza nazionale e comunitaria, nei principi di ragionevolezza, adeguatezza, proporzionalità e sussidiarietà.

            In forza di questi principi, la stessa Pubblica Amministrazione, nel ruolo –oggi ribadito dalla Cassazione- di soggetto imparziale ed autorevole e sottoposto alla legge, deve necessariamente e costantemente confrontare il più efficace perseguimento dell’interesse pubblico con il minor pregiudizio degli interessi privati coinvolti. Pertanto (solo) ove la violazione di quei principi pregiudichi il legittimo affidamento di un privato in buona fede, ciò determinerà un illecito suscettibile di ristoro in sede giudiziaria, senza che ciò implichi di regola alcun “negozio” fra governante e governato, in quanto, come insegnato fin da Jean Jacques Rosseau, il “patto” è piuttosto fra i governati, che in tal modo rinunciano ad una incondizionata libertà naturale in favore di una “libertà civile” limitata, ma anche protetta, dal perseguimento dell’interesse pubblico generale, non potendo poi dolersi delle azioni legittimamente intraprese dall’Amministrazione a tal fine.

            In questo senso, sembra profilarsi una responsabilità generale ed oggettiva della Pubblica Amministrazione, legata al fatto illecito derivante dal mancato rispetto di quei principi, più rispondente all’odierna esigenza di certezza giuridica, traslando invece l’accertamento del profilo soggettivo e psicologico della “buona fede” sul privato che, in linea con i principi generali dell’ordinamento, potrà ottenere il richiesto ristoro se ed in quanto non abbia concorso al danno, e quindi se ed in quanto abbia riposto il proprio affidamento in buona fede, così come chiarito dalla descritta novella del 2005 della legge n. 241/1990.

Infine, una  recentissima sentenza del TAR (TAR Lazio, II bis n.2676 del 20 marzo 2012), applicando le nuove norme appena entrate in vigore in relazione ad un lungo ritardo del Comune di Roma in una pratica amministrativa,  ha evidenziato a carico dell’Amministrazione la violazione dei termini, dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’articolo 97 “e del più generale principio di buona fede, correttezza e tutela dell’affidamento che informa l’intero ordinamento giuridico italiano e che quindi, alla stregua del principio di legalità dell’attività amministrativa, deve conformare anche i rapporti fra amministrazione e cittadino caratterizzati dall’esercizio di poteri autoritativi”, segnando una possibile nuova sintonia fra la giurisprudenza civile e amministrativa, a tutela del legittimo affidamento e della certezza giuridica in Italia.

Relazione francese della Pres. Jean-Marie Woehrling – Lione – 12/5/2012

Les principes de sécurité juridique et de confiance légitime
dans la jurisprudence administrative française

Allocution de M. Jean-Marie WOEHRLING
Président de tribunal administratif

Je vais vous présenter une vision très personnelle du développement du principe de confiance légitime et de sécurité juridique en droit administratif français.
Ce sera le point de vue d’un acteur du contentieux administratif puisque le premier jugement de tribunal administratif qui a sanctionné l’Administration sur la base du principe de confiance légitime a été pris dans une chambre que je présidais au tribunal administratif de Strasbourg fin 1994. (TA de Strasbourg, 8 décembre 1994).

Une entreprise assurait l’importation de déchets ménagers d’Allemagne en France. Elle le faisait conformément à la réglementation. Suite à la découverte d’un scandale concernant des déchets hospitaliers d’origine étrangère et non éliminés régulièrement, auquel l’entreprise en question était à tout à fait étrangère, la réglementation a été changée pour ainsi dire du jour au lendemain. L’entreprise en question qui s’était engagée par voie de contrat à des opérations d’importation de déchets se trouvait dans l’impossibilité d’exécuter les contrats qu’elle avait conclus et a subi un préjudice très important de ce fait. Elle a demandé des dommages et intérêts à l’Etat français pour le préjudice causé par le changement brutal de réglementation.

Les membres de la juridiction n’ont pas trouvé dans le droit français traditionnel, les notions adéquates pour analyser ce litige : la mesure contestée n’était pas illégale ; elle était justifiée par la volonté de mieux lutter contre le tourisme des déchets. Elle ne s’appliquait que pour l’avenir et n’était donc pas rétroactive. L’entreprise n’avait aucun droit au maintien de la législation antérieure. Mais de l’autre côté, l’entreprise avait conclu sans faute et sans abus de droit des contrats sur la base d’une réglementation non spécialement suspecte ni fragile. Elle avait utilisé en toute bonne foi le droit existant et se voyait brutalement empêchée d’exécuter les engagements contractuels qu’elle avait souscrits de bonne foi dans le cadre de cette législation.

Il existe bien une théorie du droit administratif français qui permettait d’obtenir une indemnisation pour le préjudice causé par une réglementation légale qui a provoqué un préjudice anormal et spécial, mais les conditions de cette jurisprudence étaient trop strictes pour pouvoir être appliquée dans ce cas.

C’est dans ces conditions que les membres du tribunal administratif, lequel avait dans sa bibliothèque l’ouvrage de Jürgen Schwarze sur les principes du droit administratif européen, ont trouvé dans cet ouvrage la référence à un principe juridique courant en Allemagne et aux Pays-Bas et repris par la Cour de Justice de la Communauté européenne, le principe de confiance légitime selon lequel les acteurs économiques doivent pouvoir en principe faire confiance dans une stabilité minimale des réglementations ou des actes juridiques.

Le tribunal a formulé cette règle de la manière suivante : « Si les autorités administratives peuvent modifier la réglementation qu’elles ont édictée, elles doivent prendre les dispositions appropriées pour que les personnes concernées disposent d’une information préalable ou que des mesures transitoires appropriées soient aménagées dès lors que la mesure envisagée ne doit pas par nature ou en raison de l’urgence de prendre effet de manière immédiate ; à défaut de respecter ce principe de la confiance légitime dans la clarté et la prévisibilité des règles juridiques et de l’action administrative, l’administration engage sa responsabilité à raison du préjudice anormal résultant d’une modification inutilement soudaine de ses règles ou comportements ».

Dans le cas particulier, le tribunal a considéré qu’un délai de 6 mois aurait dû être aménagé avant l’application de la réglementation nouvelle prohibant l’importation de déchets.

C’est ce jugement du tribunal administratif de Strasbourg qui a engagé la discussion sur le principe de confiance légitime ou de sécurité juridique en France. Le tribunal administratif de Strasbourg n’a pas appliqué en l’espèce un principe de droit communautaire, mais il s’est inspiré de la jurisprudence d’autres Etats européens et de la jurisprudence communautaire pour fonder un nouveau principe général du droit français.

Pour mieux comprendre ce principe, il est nécessaire de rappeler ses caractéristiques dans la jurisprudence européenne. Le principe de confiance légitime, étroitement lié à celui de sécurité juridique est apparu très tôt dans la jurisprudence de CJCE, c’est-à-dire dans les années 1960. Pour le professeur Jürgen Schwarze, la sécurité juridique correspond à une approche de droit objectif et définit une exigence formulée à l’égard de l’ordre juridique. Elle peut aussi bien être opposée aux prétentions d’un citoyen que soutenir celles-ci. Le principe de confiance légitime correspond à un droit subjectif. Il est invocable par un citoyen contre une mesure qui lui est préjudiciable. Le bien-fondé de la confiance légitime s’apprécie donc au regard d’une situation concrète déterminée.

Le principe de sécurité juridique a permis à la jurisprudence communautaire de fonder des règles relatives à la stabilité des actes créateurs de droit, s’opposant à la rétroactivité des normes favorables à la prévisibilité des normes. Quant au principe de confiance légitime, il concerne plus précisément les questions de retrait des actes créateurs de droit et les situations parfois qualifiées de « fausse rétroactivité », c’est-à-dire de remise en cause pour l’avenir de situations juridiques constituées dans le passé.

L’idée générale est que les acteurs économiques doivent pouvoir gérer leurs affaires en pouvant se fier à une stabilité raisonnable des situations juridiques. La confiance légitime correspond donc à des situations où l’administration a fait naître de le chef d’un particulier certaines espérances fondées (d’où le terme anglais de legitimate expectation). Les cas d’applications possibles sont assez nombreux : questions relatives aux promesses de l’administration ou de respect par l’administration de ses propres décisions ou engagements, renseignements ou directives, questions concernant la notion de droits acquis, d’application de règles de délais, de respect de procédures annoncées, d’effet dans les temps de actes et des jugements, de conditions de modification de l’état de droit ou de fait, de dispositions transitoires, de remise en cause d’avantages octroyés, etc.

La prise en considération d’une confiance légitime suppose toujours une balance concrète entre l’intérêt légitime de la personne qui l’invoque et l’intérêt public. La jurisprudence communautaire est d’ailleurs assez exigeante dans cette balance. Elle considère par exemple que les acteurs économiques ont une obligation de se renseigner sur les aléas possibles d’une situation juridique. Le bénéficiaire d’une subvention publique ne peut, par exemple, invoquer la confiance légitime dans la conservation de cette subvention s’il n’a pas cherché à vérifier qu’elle a été attribuée légalement.

Les questions liées à la sécurité juridique et à la reconnaissance de la confiance légitime n’étaient pas ignorées en France. Le droit administratif français avait trouvé des réponses relativement satisfaisantes à un certain nombre de questions liées à cette problématique : le principe de non rétroactivité des actes administratifs, les règles de retrait et d’abrogation de ces actes dans le contentieux de la légalité, la responsabilité de l’administration pour non respect de ses promesses ou pour un comportement préjudiciable dans le contentieux de la responsabilité.

Mais dans les années 1990, il devenait de plus en plus visible que ces règles du droit administratif français « classique » étaient insuffisantes sur un certain nombre de points. Ceci a été révélé par le jugement du tribunal administratif de Strasbourg de 1994.

Dès 1995, un professeur de droit, le professeur Pacteau posa la question « la sécurité juridique, un principe qui nous manque ? », pour répondre plutôt négativement : « la sécurité juridique n’est rien d’autre que le nom donné par le juge à l’expression de son équité et de sa discrétionnalité » (citation de Boulois) « Notre système juridique n’ignore rien de ce qui constitue la sécurité ». Selon une partie de la doctrine, « le droit administratif français n’a rien à apprendre de ces théories européennes ». Plus tard, on expliquera que la notion de confiance légitime est typique du droit allemand, un droit fortement subjectif, et incompatible avec l’esprit du droit français lequel constitue un droit traditionnellement objectif !!

Le professeur Froment, qui s’est rendu célèbre comme le meilleur connaisseur du droit public allemand en France, plaidait quant à lui pour l’émergence d’un futur droit administratif combinant les traditions françaises et allemandes. « Nous pensons que le futur droit administratif commun sera fondé sur une conception systématique du droit acceptant l’idée que de nombreuses règles juridiques sont sources de droit subjectifs car c’est le seul moyen de replacer l’individu au centre du droit public. Appliqué au principe de sécurité juridique, cela signifie que ce principe sera source de droits subjectifs tels que le droit au respect de la confiance légitime ».

On le voit, cette question est devenue en France l’objet d’une véritable confrontation culturelle des traditions juridiques nationales, allemande et française, presque une guerre de religion.

Mais il n’y a pas eu de guerre de religion car le jugement du tribunal administratif de Strasbourg a été déclaré anathème et hérétique. Le Conseil d’Etat a condamné avec force la position retenue par cet arrêt. Depuis, la messe est dite : il n’y a pas de principe de confiance juridique en droit français. Des arrêts récents viennent régulièrement le confirmer. C’est du moins la position théorique. Car en pratique, il en est différemment.

→ En premier lieu, le Conseil d’Etat a dû prendre acte que le principe de confiance légitime existe en droit communautaire. Par conséquent, chaque fois que l’application du droit communautaire est en cause, même de façon indirecte, le juge administratif français met en œuvre le principe de confiance légitime tel que celui-ci a été consacré par la jurisprudence communautaire.

Ceci dit, cette application du principe de confiance légitime « communautaire » est restée théorique et platonique : jamais aucune décision d’annulation ou de condamnation n’a été prise sur ce fondement.

S’agissant par exemple de la réduction des paiements accordés au titre des régimes de soutien direct dans le cadre de la politique agricole commune, le Conseil d’Etat a considéré que le Gouvernement avait annoncé dès le mois de mai 1999 son intention de mettre en place une modulation des aides permise par la réglementation communautaire et que, dans ces conditions, les producteurs prudents et avisés étaient en mesure de prévoir les règles nouvelles mises en place en mai 2000
(CE 11 juillet 2001 Fédération Nationale des Syndicats d’exploitants agricoles n° 21494). Il n’y a donc pas eu atteinte au principe de la confiance légitime.

→ En 2ème lien, le Conseil d’Etat applique le principe de la confiance légitime tel que celui-ci a été consacré par la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Celle-ci considère que « l’espérance légitime » d’obtenir un avantage matériel constitue un bien au sens des stipulations de l’article 1 du premier protocole additionnel (CEDH Pine Valley Developpements c/ Irlande, réq. 12742/87).

Le Conseil d’Etat accepte par exemple de vérifier si dans une situation donnée il y avait une « espérance légitime » d’une personne d’obtenir la restitution d’une somme d’argent de la part de l’administration (CE 4 octobre 2010 Fondation de France n° 318014 ; AJDA 2010 p 1828).

→ Enfin et surtout, en 2006, le Conseil d’Etat a reconnu de manière solennelle, par un arrêt KPMG l’existence d’un principe de sécurité juridique.

Dans le cas concerné par cet arrêt, le problème était similaire à celui auquel avait été confronté le tribunal administratif de Strasbourg. Les règles de déontologie relatives aux commissaires aux comptes ont été modifiées sans période transitoire : ces règles nouvelles interdisent à ces commissaires d’exercer à la fois pour la même entreprise les fonctions de contrôle et de conseil. La société KPMG qui avait de nombreux contrats en cours qui portaient ensemble sur ces deux catégories de service estimait que le changement brutal de réglementation était irrégulier. Le CE lui a donné raison : la réglementation nouvelle était irrégulière en tant qu’elle ne comportait pas de dispositions transitoires appropriées. Le raisonnement suivi était exactement le même que celui qui avait développé le tribunal administratif. Mais au lieu d’appeler ce raisonnement « confiance légitime », il l’a appelé « sécurité juridique ».

Un arrêt Lacroix du Conseil d’Etat du 16 décembre 2006 précise cette nouvelle jurisprudence : « l’exercice du pouvoir réglementaire implique pour son détenteur la possibilité de modifier à tout moment les normes qu’il définit (…). Toutefois, il incombe à celui-ci d’édicter pour des motifs de sécurité juridique les mesures transitoires qu’impose cette réglementation nouvelle lorsque l’application immédiate de celle-ci porte une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause ».

Ce principe vaut pour l’autorité réglementaire mais non pour le législateur. Sauf en matière pénale, le Conseil constitutionnel considère qu’une loi peut être rétroactive pour un motif d’intérêt général suffisant et sous réserve de respecter les décisions de justice passées en force de chose jugée. Le juge constitutionnel considère, de plus, que la liberté contractuelle n’est protégée par aucune exigence constitutionnelle. Il sanctionne seulement des atteintes excessives à l’économie des conventions et contrats conclus. Le législateur doit faire la balance entre l’intérêt de l’application d’une mesure nouvelle à des contrats en cours d’exécution et les atteintes qui en résultent. Cette formulation n’est cependant pas très éloignée des principes qui sert à la base de l’arrêt KPMG.

Ce principe de sécurité juridique a servi au Conseil d’Etat de fondement pour adopter deux autres nouveaux principes jurisprudentiels :

– Premièrement, le principe selon lequel le juge peut reporter dans le temps la date d’effet d’une annulation contentieuse : pour des raisons d’intérêt général liées à la clarté des situations juridiques, la juridiction peut décider que l’annulation d’un acte qu’elle prononce ne prendra pas un effet rétroactif à la date à laquelle cet acte a été pris, mais à une date postérieure : dans un arrêt AC du 11 mai 2004, le Conseil d’Etat a annulé pour un vice de procédure des arrêtés de 2011 relatifs à des indemnités de chômage. Il a considéré que l’annulation en 2004 des arrêtés de l’année 2001 avec effet à la date d’entrée en vigueur de ces arrêtés allait créer un désordre juridique considérable, avec l’obligation de recalculer pour un nombre considérable de personnes sur plusieurs années leurs indemnités de chômage avec le cas échéant de nombreux reversements. Par ailleurs, il a estimé qu’il fallait laisser à l’administration un délai pour tirer des les conséquences de l’illégalité constatée. Il a donc fixé la date d’effet de sa décision d’annulation pour ces arrêtés à une date postérieure au jugement (le 1er juillet 2004).
Cette décision est en fait antérieure à la décision KPMG. Aussi, le terme « sécurité juridique » n’a pas encore été utilisé dans cet arrêt. Mais cette jurisprudence est dans la même ligne conceptuelle que l’arrêt KPMG. D’ailleurs dans des arrêts postérieurs, dans lesquels cette faculté de déplacer la date d’effet d’une annulation juridictionnelle a été mise en oeuvre, il est fait expressément référence aux nécessités de la sécurité. Tel est le cas d’un arrêt du 10 novembre 2010, Région du Nord Pas de Calais (concernant le report d’effet de l’annulation d’une décision de 2006 transférant des agents de l’Etat à la Région).

Par une décision du 6 octobre 2010 (QPC n° 2010-45), le Conseil constitutionnel a suivi le même raisonnement. Après avoir constaté, dans le cadre de la nouvelle procédure permettant de contester la constitutionnalité d’une loi déjà promulguée, que l’article L45 du code des postes et des télécommunications électriques était inconstitutionnel, il a estimé qu’une abrogation immédiate de cet article, qui datait de 2004, aurait pour la sécurité juridique des conséquences manifestement excessives et reporté la date d’effet de cette abrogation au 1er juillet 2011.

– Deuxièmement, dans un arrêté Tropic de 2007, le Conseil d’Etat a tiré une autre application du principe de sécurité juridique : il a décidé que dans certains cas, les décisions de revirement de jurisprudence ne prendraient effet que pour l’avenir. Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat a modifié sa jurisprudence sur les règles de procédure contentieuse applicables à la contestation par des tiers d’actes administratifs préalables à la conclusion de contrats. Selon l’ancienne jurisprudence, ces tiers pouvaient attaquer ces actes administratifs détachables par la voie du recours pou excès de pouvoir. Il a estimé qu’à l’avenir, ce genre de contestation devait être présenté comme un recours contractuel. Il a admis que cette modification de sa jurisprudence ne s’appliquait que pour l’avenir.

On peut ainsi relever trois jurisprudences nouvelles directement et expressément rattachées au principe de sécurité juridique :

– l’obligation dans certains cas d’aménager des dispositions transitoires ;

– la possibilité de ne pas donner un effet rétroactif à des revirements de jurisprudence ;

– la faculté de moduler dans le temps les effets d’une annulation contentieuse.

Il est un 4ème domaine qui devrait être mentionné ici : dans beaucoup de pays un important domaine d’application du principe de sécurité juridique concerne les conditions de retrait ou d’abrogation des actes administratifs individuels créateurs de droits pour les particuliers.

Dans la jurisprudence française, cette question est cependant traitée depuis longtemps sous le concept de « respect des droits acquis ». Après la reconnaissance en 2006 par le Conseil d’Etat d’un principe de sécurité juridique dans le droit français, cette terminologie n’a pas évolué et la méthode d’analyse non plus. Les arrêts continuent de faire référence au principe de droit acquis et non de respect de la sécurité juridique. Mais la préoccupation de la sécurité juridique a conduit le Conseil d’Etat à revoir sa jurisprudence sur plusieurs points depuis une dizaine d’années. On peut résumer les lignes essentielles de cette question de la manière suivante :

– un acte individuel créateur de droit ne peut être retiré ou abrogé qu’à la double condition qu’il est illégal et dans un délai de 4 mois (CE – 26 octobre 2001 Ternon) ; (autrefois ce délai était prolongé en cas d’absence de mesures de publicité) ;

Cette règle doit cependant être écartée si l’exécution d’une obligation communautaire l’impose (CE 29 mai 2006 – Centre d’exportation du livre français) ;

– la loi peut prévoir des règles particulières. C’est ce qu’elle a fait pour les décisions implicites d’acceptation pour lesquelles le retrait reste possible en cas de recours jusqu’à ce que celui-ci ait été jugé ; pour les décisions implicites de rejet, une solution analogue résulte de la jurisprudence (26 janvier 2007 SAS Kaefer Wanner) ;

– la notion d’actes créateurs de droit a été élargie. Une décision accordant un avantage financier crée des droits (CE Section
6 novembre 2002 Soulier). De même, une décision d’inscription d’un dentiste au tableau de l’ordre (CE 6 mars 2009 Abou Coulibaly) ou une décision d’attribution de fréquence radiophonique (10 octobre 1997 Strasbourg FM).

Cette matière n’a cependant pas été revue en profondeur à l’occasion de l’admission de la notion de sécurité juridique dans la jurisprudence. On peut dire que la conciliation du principe de légalité (disparition des actes illégaux) et du principe de sécurité juridique (maintien des actes créateurs de droits) est restée malaisée dans la jurisprudence française.

Pour être complet, il faut aussi signaler que le Conseil d’Etat a consacré un rapport d’étude en 2006 à la sécurité juridique. Dans ce rapport, il a abordé un autre aspect de cette notion. Il a souligné le caractère de plus en plus foisonnant de la production de normes communautaires législatives et réglementaires. Il a aussi constaté la baisse dans la qualité de rédaction et de formulation des normes juridiques. Mais ces considérations de sécurité juridique dans la production des normes doivent être distinguées du principe de sécurité juridique.

Pour finir, il convient d’indiquer les domaines dans lesquels le Conseil d’Etat na pas encore donné une application concrète à la notion de sécurité juridique bien que celle-ci soit directement en cause.

Il faut à cet égard surtout mentionner d’abord la question de l’invocabilité des circulaires, instructions et directives n’ayant pas le caractère d’actes réglementaires.

Le respect du principe de sécurité devrait logiquement conduire à ce que des prises de position de l’administration sur l’interprétation du droit ou sur l’application qu’elle prévoit d’en faire lui soit opposables.

Cette opposabilité est organisée par des textes de lois spéciaux en matière de droit fiscal et de droit de la sécurité sociale. Mais elle ne vaut pas de manière générale et la jurisprudence ne l’a jamais consacrée.

Un décret du 23 novembre 1983 avait posé ce principe. Il n’a jamais été appliqué et a été abrogé par un décret du 18 juin 2006.

Pour le Conseil d’Etat, une circulaire directive, ou autre prise de position de l’administration ne lui est pas opposable si l’autorité en cause n’a pas eu la matière du pouvoir réglementaire. (Si l’administration a un pouvoir réglementaire, on applique à la mesure les règles de contrôle des actes réglementaires).

On connaît les raisons de la réticence de l’administration : reconnaître l’opposabilité des prises de position formelles de l’administration conduit indirectement à permettre à l’administration à créer de nouvelles règles, à lier à l’avance son pouvoir d’appréciation, voire développer des règles contra legem.

Mais ces inconvénients, s’ils sont admis en droit fiscal et social, pourquoi ne pourraient-ils pas aussi être acceptés, sous réserve de certains corrections, concernant principalement les droits des tiers, dans d’autres domaines. Dans la pratique, les circulaires et directives sont déjà considérées par l’administration, dans la plupart des cas, comme un engagement à respecter. Le refus de l’administration d’appliquer ses propres circulaires n’intervient donc qu’assez rarement. L’Etat actuel de la jurisprudence paraît d’autant plus insatisfaisant qu’elle n’est pas en cohérence avec les progrès du contrôle juridictionnel exercé sur le pouvoir d’appréciation de l’administration.

En vertu du principe de sécurité juridique et de confiance légitime, lorsque l’administration annonce un comportement déterminé, elle devrait en principe s’y tenir sauf si elle peut justifier de raisons valables de s’en écarter, telles que l’intérêt général, les droits des tiers ou la connaissance par le bénéficiaire du caractère erroné ou illégal de cette mesure.

Un autre domaine d’application de la sécurité juridique concerne la question de la régularisation des actes entachés d’irrégularités et néanmoins justifiés, notamment au regard de la confiance légitime.

Il y a bien quelques progrès qui ont été faits en la matière en ce qui concerne la substitution de motifs (jurisprudence Hallal CE 6 février 2004) ou les vices de procédures non substantiels (CE 23 décembre 2011 D/anthony). Mais il reste au juge administratif français à aller plus loin dans l’effort consistant à faire prévaloir le bien-fondé substantiel d’une mesure sur ses irrégularités qui n’entache pas la légitimité de la mesure. En effet, la sécurité juridique serait renforcée par la sauvegarde des actes justifiés quant au fond mais que l’administration a entaché d’un vice.

En conclusion, le principe de sécurité juridique a fait une entrée remarquable dans la jurisprudence française, mais ce principe reste pour le moment cantonné à des domaines d’application circonscrits. Il reste de larges perspectives d’évolution.

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Relazione tedesca del dott. Stefan Derpa – Genova – 22/10/2010

Die Grundrechte nach dem Vertrag von Lissabon *
Stefan Derpa, Regierungsrat

Meine Damen und Herren, liebe Kolleginnen und Kollegen!

I. Einleitung

Als ich im Sommer die Einladung zu unserer Veranstaltung im elektronischen Briefkasten fand, kam mir bei dem Thema “Die Grundrechte nach dem Vertrag von Lissabon” – ehrlich gestanden – zunächst die Charta der Grundrechte der Europäischen Union in den Sinn, also der Grundrechtsschutz auf Gemeinschaftsebene. An das Verhältnis zwischen Unionsrecht und nationalen Grundrechten, das hier Gegenstand sein soll, habe ich nicht gedacht. Meinen deutschen Kollegen unter Ihnen ist es womöglich ebenso gegangen. Das liegt nun gewiss nicht daran, dass diese Frage bei uns nicht diskutiert würde – dazu gibt es seit über 40 Jahren Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof. Nein, der Grund liegt wohl darin, dass sich die umstrittenen Fragen im Verhältnis von Unionsrecht und nationalen Grundrechten aus unserer Sicht maßgeblich nach nationalem Verfassungsrecht richten, so dass wir dafür eher nach Karlsruhe als nach Europa schauen. Die deutsche Rechtsordnung öffnet sich zwar durch Artikel 23 GG, der die Übertragung von Hoheitsrechten auf die Europäische Union erlaubt, gegenüber dem Unionsrecht. Dieses erlangt in Deutschland aber eben nur über diese Brücke Geltung, und dort steht ein Wächter – das Bundesverfassungsgericht. Dieser Ansatz wird im Übrigen in unterschiedlichen Schattierungen von einer ganzen Reihe höchster Gerichte der Mitgliedstaaten geteilt, unter anderem dem Conseil d`Etat und der Corte costituzionale, wenn ich richtig informiert bin. Wenn wir betrachten, welche Änderungen sich aus dem Vertrag von Lissabon für den Anwendungsbereich der Grundrechte nach dem Grundgesetz ergeben, muss die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts daher den Ausgangspunkt bilden.

II. Der Anwendungsbereich der Grundrechte nach dem Grundgesetz bis zum Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon

a) Das Rangverhältnis zwischen den Grundrechten nach dem Grundgesetz und dem Gemeinschaftsrecht

Die Frage nach dem Verhältnis des Gemeinschaftsrechts zu den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten stellte sich schon bald nach der Gründung der Europäischen Gemeinschaften. Weite Teile des primären und sekundären Gemeinschaftsrechts sind unmittelbar anwendbar, der Bürger kann sich vor dem nationalen Richter darauf berufen. Kollisionen zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht sind vorgezeichnet, womit sich die Frage nach dem Rangverhältnis der beiden Rechtsordnungen stellt. Im Wesentlichen wird sie von Europäischem Gerichtshof und Bundesverfassungsgericht übereinstimmend dahin beantwortet, dass dem Gemeinschaftsrecht Anwendungsvorrang gegenüber nationalem Recht jeglichen Ranges, also auch gegenüber Verfassungsrecht und den Grundrechten, zukommt. Diesen Anwendungsvorrang muss jeder staatliche Richter beachten – eine ungewohnte Vorstellung für uns deutsche Richter, denn ein parlamentarisches Gesetz wegen Verstoß gegen das Grundgesetz verwerfen darf allein das Bundesverfassungsgericht. Nicht einig sind sich das Bundesverfassungsgericht und der Europäischer Gerichtshof jedoch in der Begründung des Vorrangs, was in Ausnahmefällen zu Konflikten um die Letztentscheidungsbefugnis führen kann.

Für den Europäischen Gerichtshof schließen die Eigenständigkeit des Gemeinschaftsrechts und das Erfordernis seiner einheitlichen Geltung aus, dass ihm nationale Vorschriften, und seien es auch die Grundrechte oder Strukturprinzipien einer nationalen Verfassung, vorgehen. Das hat er in der Entscheidung “Internationale Handelsgesellschaft” ausdrücklich festgestellt. Als Rechtsgemeinschaft könne die Gemeinschaft sonst nicht bestehen. Die Handlungen ihrer Organe können nach dieser Sichtweise allein nach dem Gemeinschaftsrecht beurteilt werden.

Das Bundesverfassungsgericht hingegen sieht den Grund für unmittelbare Anwendbarkeit und Vorrang des Gemeinschaftsrechts in dem Rechtsanwendungsbefehl des Art. 23 GG, der bereits genannten Brücke, die die deutsche Rechtsordnung gegenüber dem Gemeinschaftsrecht öffnet. Dieser Vorrang kraft verfassungsrechtlicher Ermächtigung hat zur Folge, dass sich Gemeinschaftsrechtsakte an den Grenzen des Artikels 23 GG messen lassen müssen. Solche Grenzen für die Übertragung von Hoheitsrechten sieht das Bundesverfassungsgericht in den Verfassungskerngehalten, zu denen der Grundrechtsteil des Grundgesetzes gehört. In seinem Solange I-Beschluss aus dem Jahre 1974 zog es daraus noch die Schlussfolgerung, dass sich in einem Normenkonflikt die Grundrechtsgarantien des Grundgesetzes durchsetzen, solange die Gemeinschaft über keinen kodifizierten Grundrechtskatalog verfüge, dessen Inhalt ebenso zuverlässig und für die Zukunft unzweideutig feststehe wie der des Grundgesetzes. Diese Rechtsprechung wurde im In- und Ausland heftig kritisiert, insbesondere im Hinblick auf die zu diesem Zeitpunkt schon weit fortgeschrittene Rechtsprechung des EuGH zu den Gemeinschaftsgrundrechten. In seinem Solange II-Beschluss aus 1986 hat das Bundesverfassungsgericht unter dem Eindruck dieser Kritik und der gewachsenen Grundrechtsjudikatur des EuGH seine Solange-Formel unter Aufgabe der Forderung nach einem kodifizierten Grundrechtskatalog ins Gegenteil verkehrt: Solange die Europäischen Gemeinschaften, insbesondere der Europäische Gerichtshof, einen wirksamen Schutz der Grundrechte gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleisteten, der dem vom Grundgesetz unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im wesentlichen gleich zu achten sei – und davon ging der Senat aus – werde das Bundesverfassungsgericht abgeleitetes Gemeinschaftsrecht nicht mehr am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes prüfen. In dem Maastricht-Urteil von 1992 wurde diese Rechtsprechung bestätigt und von einem Kooperationsverhältnis gesprochen, in dem der Europäische Gerichtshof den Grundrechtsschutz gegen abgeleitetes Gemeinschaftsrecht in jedem Einzelfall garantiere und das Bundesverfassungsgericht sich deshalb auf eine generelle Gewährleistung des unabdingbaren Grundrechtsstandards beschränken könne. Daraus folgt, wie Karlsruhe in seinem Bananenmarkt-Beschluss aus dem Jahre 2000 klargestellt hat, dass Verfassungsbeschwerden und Vorlagen von Gerichten von vornherein unzulässig sind, wenn ihre Begründung nicht im Einzelnen darlegt, dass der jeweils als unabdingbar gebotene Grundrechtsschutz generell nicht mehr gewährleistet ist. Die zeitweilig diskutierte Frage, ob in jedem Einzelfall zu prüfen sei, ob es ein dem nationalen Grundrecht gleichwertiges Äquivalent auf Gemeinschaftsebene gebe, ist damit zu verneinen.

b) Das Verhältnis zum Recht der GASP/PJZS

Anders hat das Bundesverfassungsgericht jedoch das Verhältnis zwischen den Grundrechten nach dem Grundgesetz und dem Recht der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik sowie der Polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen beurteilt. In seinem Maastricht-Urteil hat es darauf verwiesen, die Zusammenarbeit in diesen Bereichen sei bewusst dem Völkerrecht zugeordnet worden und habe damit intergouvernementalen Charakter. Darauf gestützte Rechtsakte führten nur zu einer völkerrechtlichen Bindung der Mitgliedstaaten; in den Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbares und Vorrang beanspruchendes, die Grundrechte überlagerndes Recht setzten sie nicht. Verpflichteten Rechtsakte aus diesen Bereichen die Mitgliedstaaten verbindlich zu grundrechtserheblichen Eingriffen, könnten diese von der deutschen Gerichtsbarkeit voll überprüft werden.

2) Verbleibende Anwendungsbereiche für die Grundrechte nach dem Grundgesetz bei der Durchführung von Gemeinschaftsrecht

a) Bindung an deutsche Grundrechte bei der Umsetzung von Richtlinien

Allerdings verbleiben auch im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts Spielräume für eine Überprüfung deutscher Hoheitsgewalt an den deutschen Grundrechten. Aufgeworfen wurde die Frage zunächst bei der Umsetzung von Richtlinien in nationales Recht. Das Bundesverfassungsgericht hat wie folgt differenziert: Soweit der nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung durch Gemeinschaftsrecht gebunden ist, können sich Betroffene allein nach Maßgabe der Solange II-Rechtsprechung auf deutsche Grundrechte berufen, Prüfungsmaßstab sind also praktisch nur die Gemeinschaftsgrundrechte. Soweit er jedoch nicht durch zwingende Vorgaben gebunden ist und Gestaltungsspielraum hat, ist eine uneingeschränkte Berufung auf die nationalen Grundrechte möglich. In seinem Urteil zum Europäischen Haftbefehlsgesetz hat Karlsruhe diese Grundsätze – noch unter der Geltung des Vertrags von Nizza – auf Rahmenbeschlüsse in der Polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen angewandt und das Gesetz über die Umsetzung des Europäischen Haftbefehls für nichtig erklärt. Der Gesetzgeber habe es versäumt, grundrechtlich geschützten Belangen bei der Umsetzung hinreichend Rechnung zu tragen und seine Spielräume grundrechtsschonend zu nutzen. Aufsehen erregt hat dieses Urteil vor allem deswegen, weil sich der deutsche Gesetzgeber dieser Spielräume offenbar nicht bewusst war, wie Abgeordnete des Bundestags in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverfassungsgericht zu erkennen gaben.

Interessanterweise ergibt sich in diesen Bereichen damit nach unserer Auffassung eine Doppelung des Grundrechtsschutzes. Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Richtlinien auch insoweit an die Gemeinschaftsgrundrechte gebunden, als sie Umsetzungsspielräume ausnutzen. Bei Unterschieden im Schutzniveau zwischen deutschem und europäischem Grundrecht ist die weitergehende Garantie maßgeblich.

b) Bindung an deutsche Grundrechte bei der Einschränkung von Grundfreiheiten

Eine solche parallele Anwendbarkeit von Gemeinschaftsgrundrechten und deutschen Grundrechten wird von der deutschen Literatur auch diskutiert, wenn der Staat Grundfreiheiten wie etwa die Dienstleistungsfreiheit beschränkt. Solche Beschränkungen können aus zwingenden Erfordernissen des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein, müssen sich nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aber auch an den europäischen Grundrechten messen lassen. Diese Konstellation verdeutlicht ein schöner Fall aus Österreich aus 1997: Ein österreichischer Mitbewerber klagte vor dem Handelsgericht Wien gegen den Heinrich Bauer Verlag mit dem Ziel, den Verkauf der deutschen Zeitschrift “Laura” in Österreich zu untersagen. Diese enthielt regelmäßig Kreuzworträtsel und andere Rätsel, die Einsender der richtigen Lösung konnten bis zu 5.000 DM gewinnen. Nach dem österreichischen Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb war es allerdings verboten, in periodischen Druckwerken Preisausschreiben anzubieten. Der Europäische Gerichtshof führte dazu aus, das Verbot beschränke den freien Warenverkehr. Die zur Rechtfertigung vorgetragenen Gründe seien daher auch an der Meinungsfreiheit zu messen, wie sie zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts gehöre. In Deutschland müsste sich eine solche Einschränkung nach überwiegender und überzeugender Auffassung in der Literatur gleichzeitig auch an den deutschen Grundrechten messen lassen, weil die Unionsgrundrechte hier bloß Mindestgarantien verbürgen.

3) Freimachen des Weges für eine Überprüfung nationaler Umsetzungsakte am Maßstab der deutschen Grundrechte durch Vorlage zum EuGH

Ein origineller Weg stand den Beschwerdeführern in dem Verfahren vor Augen, in dem das Bundesverfassungsgericht im März dieses Jahres über die deutsche Umsetzung einer Richtlinie entschied, die eine anlasslose Speicherung von Telekommunikationsverbindungsdaten für sechs Monate, auch Vorratsdatenspeicherung genannt, zum Gegenstand hat. Sie waren der Auffassung, die zugrunde liegende Richtlinie verstoße gegen europäische Grundrechte, zudem fehle es an einer gemeinschaftsrechtlichen Kompetenzgrundlage. Deshalb erstrebten sie eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof, damit dieser im Wege der Vorabentscheidung die Richtlinie wegen Verstoß gegen höherrangiges europäisches Recht für nichtig erkläre und den Weg freimache für eine Überprüfung des nationalen Umsetzungsakts am Maßstab der deutschen Grundrechte. Das Bundesverfassungsgericht sah dazu keine Notwendigkeit, hat aber in den Urteilsgründen eine solche Vorlage nicht ausgeschlossen.

4) Schutz der Grundrechte gegen ausbrechende Rechtsakte

Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle der mit Spannung erwartete Mangold/Honeywell-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juli 2010 erwähnt, auch wenn dieser nur mittelbar den Schutz der nationalen Grundrechte zum Gegenstand hatte. Hier erlaubte die Berufung auf die deutschen Grundrechte der Beschwerdeführerin, eine Kompetenzüberschreitung von EU-Organen zu rügen. Die Beschwerdeführerin machte geltend, durch ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts in ihrer grundgesetzlich geschützten Vertragsfreiheit verletzt zu sein. Das Bundesarbeitsgericht hatte unter Berufung auf den Europäischen Gerichtshof festgestellt, dass eine im Einklang mit dem damals geltenden Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgenommene Befristung eines Arbeitsverhältnisses mit einem über 52jährigen Arbeitnehmer unwirksam sei. Das zu Grunde liegende Mangold-Urteil des Europäischen Gerichtshofs wiederum war in Deutschland auf harsche Kritik gestoßen, insbesondere wegen der Annahme eines allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsatzes der Altersdiskriminierung. “Stoppt den Europäischen Gerichtshof” hatte der ehemalige Präsident des Bundesverfassungsgerichts, Bundespräsident und Präsident des Grundrechtekonvents Roman Herzog in einem Beitrag für die Frankfurter Allgemeine Zeitung gefordert.

Die Mehrheit des zweiten Senats hingegen sah darin keine verfassungsrechtlich zu beanstandende Kompetenzüberschreitung. An dem in den Urteilen zum Vertrag von Maastricht und Lissabon angenommenen Anspruch, Handlungen der Europäischen Organe auf Kompetenzüberschreitungen zu überprüfen, hielt sie zwar fest. Die Kontrolle dürfe aber nur europarechtsfreundlich ausgeübt werden, damit die einheitliche Geltung des Unionsrechts nicht gefährdet werde. Daher müsse der Kompetenzverstoß offensichtlich sein und der angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und Europäischer Union zu einer strukturell bedeutsamen Verschiebung zulasten der Mitgliedstaaten führen. Jedenfalls an der Kompetenzverschiebung fehlte es hier nach Auffassung der Senatsmehrheit, weil mit der Altersdiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG das Verbot der Altersdiskriminierung bereits verbindlich gemacht worden war, auch wenn die Umsetzungsfrist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch lief. Der ehemalige Verfassungsrichter Grimm hat dazu angemerkt, sollte das Gericht auf einen noch deutlicheren Fall fragwürdiger Kompetenzgrundlagen warten wollen, müsse es wohl lange warten.

III. Änderungen durch den Vertrag von Lissabon

Was hat sich nun an diesem recht komplizierten Gebäude durch den Vertrag von Lissabon geändert?

a) Festhalten an der Solange II-Formel

Mit dem Vertrag von Lissabon erkennt die Union die Charta der Grundrechte der Europäischen Union als rechtsverbindlich und mit den Verträgen gleichrangig an. Daneben bestehen nach Artikel 6 Absatz 3 EUV die Grundrechte, die sich aus den allgemeinen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben und als allgemeine Grundsätze Teil des Unionsrechts sind – also die bisherigen ungeschriebenen Grundrechte – fort. Damit verfügt die Europäische Union erstmals über einen geschriebenen Grundrechtskatalog, wie ihn das Bundesverfassungsgericht in seinem Solange I-Beschluss gefordert hat. Zudem ist dem Vertrag von Lissabon eine Erklärung Nr. 17 der Regierungskonferenz beigefügt. Dort heißt es: “Die Konferenz weist darauf hin, dass die Verträge und das von der Union auf der Grundlage der Verträge gesetzte Recht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unter den in dieser Rechtsprechung festgelegten Bedingungen Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten haben.”

Da liegt es nicht fern, dass in der Verfassungsbeschwerde gegen die deutschen Zustimmungsgesetze zum Vertrag von Lissabon geltend gemacht wurde, mit dieser Erklärung habe die Bundesrepublik den Vorrang des Unionsrecht unbedingt anerkannt. Mit der Anerkennung der Grundrechtecharta entfalle zudem die Garantenstellung, die das Bundesverfassungsgericht gemäß der Solange II-Rechtsprechung für den Grundrechtsschutz innehabe.

Dem widersprach das Bundesverfassungsgericht in seinem Lissabon-Urteil vom 30. Juni 2009. Mit der Erklärung zum Vorrang bestätige die Bundesrepublik Deutschland allein die geltende Rechtslage in der Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht. Es bleibe bei einem Vorrang kraft verfassungsrechtlicher Ermächtigung, die Erklärung könne die verfassungsrechtlich gebotene Reservekompetenz des Bundesverfassungsgerichts daher nicht berühren. Im Übrigen bekräftigte es seine Solange II-Rechtsprechung.

b) Kontroverse um eine Aufwertung nationaler Grundrechte

Ein Teil der deutschen Literatur sah das Pendel gar in die andere Richtung schwingen. Anlass der Kontroverse war Artikel 53 der Grundrechtecharta. Danach ist, verkürzt wiedergegeben, keine Bestimmung der Charta als eine Einschränkung oder Verletzung der Menschenrechte und Grundfreiheiten auszulegen, die in dem jeweiligen Anwendungsbereich durch das Recht der Union, das Völkerrecht, insbesondere die EMRK, sowie durch die Verfassungen der Mitgliedstaaten anerkannt werden. Teilweise wurde diese Bestimmung dahingehend interpretiert, die Grundrechte der Mitgliedstaaten formulierten Mindeststandards. Wenn der Grundrechtsschutz nach der Europäischen Grundrechtecharta dahinter zurückbleibe, wäre demnach auch Unionsrecht an den nationalen Grundrechten der Mitgliedstaaten zu messen. Die wohl überwiegende und meiner Auffassung nach überzeugende Ansicht geht hingegen davon aus, dass die Bestimmung Grundrechtsnormen anderer Rechtsordnungen ihre Geltung allein dort belässt, wo der Vorrang des Gemeinschaftsrechts nicht in Frage gestellt wird. Nationale Grundrechte bleiben also in den bereits erwähnten Fällen unberührt, in denen die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Richtlinien Spielräume haben oder in denen sie Grundfreiheiten einschränken. Ein Rückfall in das “gemeinschaftsrechtliche Mittelalter der Solange I-Rechtsprechung”, also eine Relativierung der einheitlichen Geltung des Gemeinschaftsrechts, ist hingegen nicht Sinn und Zweck der Vorschrift.

c) Ausdehnung der Solange II-Rechtsprechung auf die GASP und PJZS?

Der Vertrag von Lissabon weitet die Kompetenzen der Union allerdings nochmals aus. Das Unionsrecht wird in weitere Bereiche vordringen und die deutschen Grundrechte praktisch überlagern. Zudem löst der Vertrag die bisherige Säulenstruktur der Europäischen Union auf. Die Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen wird in den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union überführt und erhält supranationalen Charakter. Daher wird in der Literatur angenommen, dass nunmehr auch hier nationale Grundrechte nach Maßgabe der Solange II-Rechtsprechung hinter Unionsrecht zurücktreten. Zugleich wird darauf hingewiesen, dass in diesem sensiblen Bereich der unionsrechtliche Schutzstandard hinter dem deutschen zurückbleibe und vor Herausforderungen stehe.

Die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik hingegen bleibt auch nach dem Vertrag von Lissabon weitgehend intergouvernemental geprägt. Das Bundesverfassungsgericht führte dazu in seinem Lissabon-Urteil aus, die Erklärung Nr. 17 sei auf die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik nicht anwendbar, ein unmittelbarer Durchgriff in die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen nicht vorgesehen. In der Literatur wird daher davon ausgegangen, für eine bloße Reservekompetenz des Bundesverfassungsgerichts im Sinne der Solange II Rechtsprechung sei hier kein Raum.

IV. Zusammenfassung und Ausblick

Festhalten lässt sich danach, meine lieben Kolleginnen und Kollegen, dass es aus deutscher Sicht nach wie vor einen potentiellen Konflikt zwischen dem Geltungsanspruch unserer nationalen Grundrechte und dem Unionsrecht gibt. Dieser ist aber eher theoretischer Natur. Der ehemalige Verfassungsrichter Prof. Steiner, für Humor und Liebe zum Fußball bekannt, hat dies auf die anschauliche Formel gebracht, das Bundesverfassungsgericht habe die Rolle eines „Edelreservisten, der kaum die Chance zum Spieleinsatz bekommt.“ Aber auch in dieser Funktion sind das Bundesverfassungsgericht und andere höchste Gerichte der Mitgliedstaaten wohl nicht ohne Einfluss auf den Europäischen Gerichtshof und mahnen, nationale Befindlichkeiten ernst zu nehmen. Weiterhin haben wir gesehen, dass die Änderungen durch den Vertrag von Lissabon für unsere nationalen Grundrechte als nicht umstürzend angesehen werden, wenn auch einige Fragen neu aufgeworfen sind. Wir werden also auch weiterhin nach Karlsruhe schauen.

Damit sollten wir uns allerdings nicht begnügen, denn Karlsruhe selbst schaut auch nach Europa. So hat das das Bundesverfassungsgericht in zwei neueren Verfahren zur Unterstreichung der Bedeutung des Anspruchs auf rechtliches Gehör als deutsches Grundrecht auf Art. 47 der Europäischen Grundrechtecharta verwiesen, in dem der Anspruch auf ein faires Verfahren niedergelegt ist. Der Staatsrechtslehrer Eckart Klein hat bereits 2000 bei einer Anhörung der EU-Ausschüsse des Deutschen Bundestages und des Bundesrates prophezeit, dass die europäischen Grundrechte allein kraft ihrer Existenz Einfluss auf die Auslegung nationaler Grundrechtsbestimmungen nehmen und zu einer gewissen Vereinheitlichung führen werden. Andererseits hat der Europäische Gerichtshof die Gemeinschaftsgrundrechte auf der Grundlage der nationalen Grundrechte, unserer gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen entwickelt. Und nach Art. 52 Abs. 4 der Grundrechtecharta stellen diese auch für die Grundrechtecharta eine Erkenntnisquelle dar. Die Wechselwirkungen zwischen nationalen und europäischen Grundrechten bleiben also erhalten. Dazu passt es, dass nach einer Pressemitteilung des Bundesverfassungsgerichts vor knapp einem Monat Richter des Europäischen Gerichtshofs unter der Leitung seines Präsidenten Vassilios Skouris ihre Kollegen am Bundesverfassungsgericht besucht und mit ihnen unter anderem den “Europäischen Gerichtsverbund” einträchtig miteinander diskutiert haben. Diesem Geist der Kooperation dürfte wohl die Zukunft gehören. Denn, so wurde es in der Literatur charmant ausgedrückt, für dramatische Letztentscheidungskonflikte sind Richter zu klug.

Ich danke Ihnen für Ihre Aufmerksamkeit