Agatif | Le novita’ in materia di contenzioso sugli appalti con riferimento alle procedure di aggiudicazione
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Le novita’ in materia di contenzioso sugli appalti con riferimento alle procedure di aggiudicazione

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Le novita’ in materia di contenzioso sugli appalti con riferimento alle procedure di aggiudicazione

  1. Le novità in materia di contenzioso sugli appalti pubblici, a seguito del Dlgs 50/2016, pubblicato sulla GU il 19 aprile 2016 ed entrato in vigore il giorno stesso secondo l’art. 220, sono contenute nell’art. 204 che modifica l’art. 120 cpa.
  2. Il Dlgs è stato emanato a seguito della Legge delega 11/2016 il cui art. 1, lett. aaa) e bbb) delega il Governo ad adottare entro il 18 aprile 2016 il Dlgs predetto con lo scopo, nello specifico della, “aaa) razionalizzazione dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto, disciplinando il ricorso alle procedure arbitrali al fine di escludere il ricorso a procedure diverse da quelle amministrate, garantire la trasparenza, la celerità e l’economicità e assicurare il possesso dei requisiti di integrità, imparzialità e responsabilità degli arbitri e degli eventuali ausiliari; al fine di garantire l’efficacia e la speditezza delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti relativi ad appalti pubblici di lavori, previsione, nel rispetto della pienezza della tutela giurisdizionale, che, già nella fase cautelare, il giudice debba tener conto del disposto dell’articolo 121, comma 1, del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, e, anche nelle ipotesi di cui all’articolo 122 e nell’applicazione dei criteri ivi previsti, debba valutare se il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale possa influire sulla misura cautelare richiesta; bbb) revisione e razionalizzazione del rito abbreviato per i giudizi di cui alla lettera a) del comma 1 dell’articolo 119 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, anche mediante l’introduzione di un rito speciale in camera di consiglio che consente l’immediata risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione; previsione della preclusione della contestazione di vizi attinenti alla fase di esclusione dalla gara o ammissione alla gara nel successivo svolgimento della procedura di gara e in sede di impugnazione dei successivi provvedimenti di valutazione delle offerte e di aggiudicazione, provvisoria e definitiva”.

La legge delega quindi, per quanto qui interessa e cioè per il contenzioso in sede di affidamento del contratto, evidenzia la necessità di migliorare la risoluzione delle controversie in una sede alternativa al ricorso giurisdizionale, facendo riferimento alla normativa previgente del parere precontenzioso in sede ANAC.

Viene inoltre richiamata la necessità di rispettare la speditezza delle procedure prevedendo che il Giudice debba tener conto dell’art. 121, comma 1 cpa già in sede cautelare.

Questo richiamo significa la necessità che, già in sede di sospensiva, il Giudice consideri in vista dell’annullamento dell’aggiudicazione, ai fini della dichiarazione di inefficacia del contratto, in che modo incida detta dichiarazione di inefficacia sulla prestazione in corso.

Tuttavia l’art. 121, comma 1 cpa riguarda i casi delle violazioni più gravi e cioè quelle di aggiudicazione senza preventivo bando e senza rispetto del termine dilatorio che abbia inciso sulla possibilità di tutela giurisdizionale impedendo l’affidamento.

Quindi in questi casi in sede cautelare occorrerebbe semmai valutare la decisione immediata del ricorso onde evitare che la dichiarazione di inefficacia successiva che in tali casi sarebbe dovuta, incida sul rapporto in essere.

Il secondo richiamo viene fatto all’art. 122 cpa e cioè ai casi, meno gravi riscontrati nei vizi che incidono sulla legittimità dell’aggiudicazione, in relazione all’effettiva possibilità di subentro da parte del ricorrente.

Anche in questo caso la Legge delega sembra fare riferimento alla necessità di una qualche prudenza in sede cautelare paventando che la sospensiva di un contratto in corso possa incidere su interessi generali prevalenti.

Il secondo criterio di delega di cui alla lett. bbb), ha previsto invece una revisione e razionalizzazione del rito abbreviato nei giudizi di affidamento degli appalti individuando un rito che è stato chiamato “super speciale” nel parere del CdS che ha esaminato lo schema di Dlgs.

Questo rito super speciale concerne un procedimento in Camera di Consiglio che dovrebbe risolvere immediatamente il contenzioso, oltre che sull’esclusione dalla gara, anche sull’ammissione alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione prevedendo una esplicita preclusione alla contestazione di tali vizi nel successivo svolgimento della gara.

  1. Il Dlgs 50/2016 all’art. 204 ha modificato l’art. 120 cpa riferendosi anzitutto alla correzione formale della denominazione dell’ANAC rispetto alla precedente AVCP e introducendo un comma 2 bis del seguente tenore

Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività»”, nonché il comma 6 bis del seguente tenore

Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica. Il decreto di fissazione dell’udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell’udienza. Le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima. La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale. L’ordinanza istruttoria fissa per il deposito di documenti un termine non superiore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della stessa. La nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindici giorni. Non può essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo. L’appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione»”.

Vengono poi introdotte altre modifiche all’art. 120 cpa concernenti il rito “super speciale”.

La norma introdotta di cui al comma 2bis se da un lato non modifica sostanzialmente la disciplina previgente per quanto riguarda le esclusioni, introduce una radicale innovazione per quanto concerne le ammissioni alla procedura all’esito della valutazione dei requisiti ivi indicati.

A partire dall’entrata in vigore di questa norma quindi per tutte le gare il concorrente dovrebbe verificare sul profilo del committente della stazione appaltante di cui all’art. 29, comma 1, la pubblicazione dei concorrenti ammessi all’esito della valutazione dei requisiti.

Il sito della Stazione appaltante di cui all’art. 29, comma 1 è il profilo del committente nella sezione “amministrazione trasparente” con l’applicazione del Dlgs 33/13.

Tale legge prevede, all’art. 9, che “Ai fini della piena accessibilità delle informazioni pubblicate, nella home page dei siti istituzionali è collocata un’apposita sezione denominata «Amministrazione trasparente», al cui interno sono contenuti i dati, le informazioni e i documenti pubblicati ai sensi della normativa vigente. Le amministrazioni non possono disporre filtri e altre soluzioni tecniche atte ad impedire ai motori di ricerca web di indicizzare ed effettuare ricerche all’interno della sezione «Amministrazione trasparente».

  1. Alla scadenza del termine di durata dell’obbligo di pubblicazione di cui all’articolo 8, comma 3 ( e cioè per un periodo di 5 anni ndr), i documenti, le informazioni e i dati sono comunque conservati e resi disponibili, con le modalità di cui all’articolo 6, all’interno di distinte sezioni del sito di archivio, collocate e debitamente segnalate nell’ambito della sezione «Amministrazione trasparente». I documenti possono essere trasferiti all’interno delle sezioni di archivio anche prima della scadenza del termine di cui all’articolo 8, comma 3”.

Quindi la decorrenza del termine per l’impugnativa dell’ammissione di qualunque concorrente è di 30 giorni con un obbligo di verifica in proprio da parte di ciascun concorrente sul predetto sito.

Emerge anzitutto il problema che, secondo l’art. 29 Dlgs 50/16, ciò che viene pubblicato sul sito sono gli atti delle PA (purché non riservati ai sensi dell’art. 112 che disciplina particolari limiti di partecipazione alle gare o dell’art. 162 che sono gli appalti secretati per motivi di sicurezza) con la precisazione che “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’ articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. E’ inoltre pubblicata la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione”.

Come si vede non vengono pubblicate nel sito le offerte e la documentazione che è stata utilizzata per la verifica dei requisiti cui fa riferimento il comma 2 bis e cioè i requisiti soggettivi, economici e tecnici di cui all’art. 83 Dlgs 50/16 che specifica questi criteri di selezione.

È evidente la difficoltà di verificare per comprendere se vi è interesse e se vi è motivo di ricorso questa documentazione che non è resa disponibile sul sito e che quindi dovrebbe essere rilasciata tramite accesso agli atti i cui termini non sono disciplinati in modo altrettanto accelerato rispetto all’obbligo di proposizione del ricorso, posto che nei 30 giorni di decadenza sarà ben difficile ottenere l’accesso a tutta questa documentazione da verificare.

Su questo argomento, viste le più recenti sentenze della Corte di Giustizia 26 novembre 2015, C-166/14 e 8 maggio 2014, C-161/13 che evidenziano la violazione del principio di effettività laddove la normativa nazionale obbliga alla proposizione di determinati ricorsi senza consentire una previa completa conoscenza degli atti, non pare che un siffatto sistema possa essere considerato compatibile con le disposizioni comunitarie in tema di procedure di ricorso.

La questione era stata peraltro fatta oggetto di una specifica osservazione anche nel parere del CdS che chiedeva che tale norma fosse accompagnata da tempi certi di conoscenza e accesso agli atti che non sembra siano stati considerati nella norma di cui trattasi.

  1. Il nuovo art. 2 bis prevede espressamente la preclusione della facoltà di far valere l’illegittimità derivata nei successivi atti delle procedure anche con ricorso incidentale.

È chiaro che una norma siffatta può avere un senso solo qualora vi sia un’immediata lesione derivante dall’ammissione dei concorrenti e cioè una posizione di interesse diretto a proporre ricorso che potrebbe ad es. configurarsi nel caso in cui in una gara vi siano due concorrente dei quali uno viene ammesso in modo ritenuto illegittimo, oppure anche più concorrenti qualora tutti siano privi dei requisiti richiesti.

Resta però il fatto che fin tanto che non vi è l’aggiudicazione definitiva, anche il concorrente che, nel rispetto della nuova norma, sia legittimato ed abbia interesse a contestare l’esclusione di tutti gli altri concorrenti, non presenta di suo un interesse tutelato ad avere l’aggiudicazione dell’appalto posto che notoriamente l’amministrazione potrebbe agire in autotutela anche nei confronti dell’unico concorrente rimasto in gara e non determinare l’aggiudicazione definitiva.

In ogni caso questo stesso unico concorrente non ha, come noto, un interesse pretensivo, forte e tutelato pienamente ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto e quindi lo sforzo profuso per l’esclusione di tutti i concorrenti quandanche andasse a buon fine potrebbe rivelarsi del tutto inutile se non venga disposta l’aggiudicazione definitiva.

È la stessa norma d’altra parte che prevede che è “E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività” e quindi sembrerebbe che fin tanto che non esiste un atto effettivamente lesivo (altrimenti non avrebbe senso la parola “altresì”) non sia proponibile l’aggiudicazione dell’ammissione degli altri concorrenti perché si tratterebbe di atti endo-procedimentali privi di immediata lesività.

La problematica sull’interesse a proporre questo ricorso la cui finalità era quella di introdurre un rito speciale per l’immediata risoluzione del contenzioso, come recita il criterio bbb), pare quindi essere stato valutato in modo, come minimo, poco coordinato con il nostro sistema giudiziario nel quale, secondo l’art. 100 cpc, la causa può essere proposta nel caso in cui si abbia interesse.

Sotto questo profilo in effetti nel parere del CdS sull’art. 204 della proposta di Dlgs l’argomento non è stato preso in considerazione particolare tanto che verrebbe da ritenere che effettivamente la riforma con l’introduzione del rito super speciale sulle ammissioni possa valere comunque solo ed esclusivamente per quelle ipotesi in cui un concorrente abbia un immediato interesse a far escludere tutti gli altri concorrenti per carenza dei requisiti, sempre che il bando ammetta l’assegnazione all’unico concorrente rimasto in gara ex art. 624 RD 827/24), pur restando ferma la problematica sopra accennata della non automatica possibilità di ottenere l’aggiudicazione definitiva e restando anche piuttosto difficile l’ipotesi che il ricorso debba essere proposto per l’esclusione di tutti i concorrenti ai fini della dichiarazione di gara deserta, anche se su questo punto la recente sentenza della Corte di Giustizia 5 aprile 2016, C-689/13 ha affermato che tutti i ricorsi devono essere esaminati ampliando notevolmente l’interesse alla proposizione degli stessi senza limiti di ricevibilità in applicazione di norme processuali nazionali aprendo, apparentemente, la proposizione di ricorsi anche da soggetti che dovrebbero essere a loro volta esclusi.

  1. Oltre alle questioni sopra accennate è a mio avviso anche problematica l’effettività della norma proprio ai fini di dare un’immediata soluzione al contenzioso posto che pur nel rito super speciale è ovviamente previsto l’appello nonché la possibilità di definizione in pubblica udienza e fermo restando che la problematica dell’accesso agli atti e la conseguente proposizione di motivi aggiunti e/o ricorso incidentale incrociati andrebbe a complicare ulteriormente tale ipotetica immediata risoluzione del contenzioso.

Ai fini dei termini di proposizione del ricorso occorre precisare che, se da un lato l’art. 120, comma 2 bis stabilisce come termine quello della pubblicazione sul sito della committenza, l’art. 76, comma 3 Dlgs 50/16 prevede che “Fermo quanto previsto nell’articolo 29, comma 1, secondo e terzo periodo, contestualmente alla pubblicazione ivi prevista è dato avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti”.

Quindi il concorrente dovrebbe ricevere un contestuale avviso alla pubblicazione con il link al quale dovrebbe poter accedere in via riservata agli atti.

Anche in questo caso tuttavia non si fa riferimento alle offerte che però sono evidentemente essenziali per comprendere se i requisiti siano stati valutati correttamente o meno.

  1. Effettuati tutti questi adempimenti e proposto il ricorso in relazione al quale il giudice dovrebbe valutare la sussistenza dell’interesse onde non dichiararlo inammissibile, l’art. 6bis prevede che il giudizio venga definito in una Camera di Consiglio fissata entro 30 giorni dalla scadenza del termine di costituzione che essendo dimezzato è di altri 30 giorni.

Qualunque parte può comunque chiedere che il ricorso sia definito negli stessi termini in udienza pubblica con decreto da comunicare alle parti 15 giorni prima dell’udienza.

I termini di produzione documenti, memorie e repliche sono ulteriormente ridotti essendo fissati in 10, 6 e 3 giorni e rimane l’obbligo già previsto dalla legge di non disporre rinvii se non per motivi di difesa pur non essendo previsto che il Giudice si pronunci cautelarmente anche in pendenza di tale rinvio.

Per quanto riguarda l’appello non è previsto il termine lungo ed è fissato il termine di 30 giorni.

È previsto che il TAR depositi la sentenza entro 7 giorni dall’udienza e che le parti possano chiedere l’anticipata pubblicazione del dispositivo.

Come si vede si tratta di un rito che salvo rari casi di particolare disponibilità di ruoli e risorse difficilmente può essere rispettato con le tempistiche indicate se non a discapito di altri ricorsi che potrebbero avere analoghe ragioni di urgenza.

Ad un primo esame non sembra che lo scopo previsto dalla Legge delega, e cioè di dare un’immediata risoluzione al contenzioso, sia perseguibile con la nuova normativa introdotta ed abbia effettivamente anche un riscontro utile proprio tramite la riforma rispetto alle normative già vigenti che comunque consentono riti accelerati, termini ristretti e possibilità di decisioni immediate.

Occorre anche considerare che, contrariamente al parere del CdS, il rito “super speciale” non è stato assoggettato ad un contributo unificato più basso e quindi l’onerosità di tale attività costituisce un’ulteriore limite alla proponibilità dei ricorsi.

  1. Peraltro occorre tenere conto del fatto che i requisiti di cui all’art. 83 su cui si basa la valutazione sono oggetto nella stessa norma della disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 9 che consente la sanatoria di qualsiasi elemento formale previo pagamento di sanzioni tramite resa, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni necessarie.

Poiché l’unico caso di irregolarità essenziale non sanabile è costituito dalle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa” pare difficile che comunque le irregolarità rilevate non possano essere regolarizzate rendendo così anche inutile la proposizione del ricorso.

  1. Un altro profilo riguarda il fatto che la stessa legge delega ha ampliato notevolmente la fase precontenziosa rendendo, ai sensi dell’art. 211 Dlgs 50/16, il parere precontenzioso dell’ANAC, da rendere entro 30 giorni, obbligatorio e vincolante per le parti, ancorché impugnabile con ricorso al TAR.

Anche questa fase che a questo punto apre un nuovo tipo di contenzioso sul precontenzioso, come ha evidenziato anche il parere del CdS, non sembra propriamente adeguata allo scopo di immediata risoluzione dato che se il provvedimento dell’ANAC è vincolante ed è impugnabile, il TAR (o il CdS) può anche pronunciarsi sul tema sottoposto in fase precontenziosa aprendo un’ulteriore profilo che sicuramente non abbrevia i tempi della decisione.

Le restanti novità contenute nella riforma riguardano il recepimento del criterio aaa) sulla fase cautelare in relazione alla quale viene aggiunto un comma 8ter del seguente tenore “Nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli articoli 121, comma 1, e 122, e delle esigenze imperative connesse a un interesse generale all’esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione” facendo evidenziare che la sospensiva potrebbe essere respinta poiché è prevalente l’esecuzione del contratto per motivi di interesse generale.

Trattasi evidentemente di una norma che se da un lato non aggiunge molto al sistema attuale, esprime un qualche fastidio rispetto alla tutela cautelare che invece è notoriamente essenziale e comunitariamente protetta in questa materia.

Infine è stato aggiunto un comma 11 bis secondo cui “Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto” .

Anche la ratio di questa norma non è particolarmente chiara posto che nel ricorso cumulativo comunque i provvedimenti incisi sono sempre quelli censurati specificamente.

  1. In ultima analisi, da un lato non sembra che siano state introdotte novità utili e coerenti con lo scopo della legge delega che chiedeva la revisione e razionalizzazione del rito facoltizzando l’immediata risoluzione del contenzioso riguardante esclusioni ed ammissioni.

In effetti la previsione già contenuta nella legge delega della preclusione della contestazione di vizi attinenti alla fase di ammissione alla gara, nel nostro sistema giudiziario non è oltretutto perseguibile efficacemente in funzione del fatto che il ricorso può essere sempre proposto solo se vi è interesse e la sussistenza di tale interesse non può essere validamente definita per legge in base a determinate categorie di atti che vengono considerati immediatamente lesivi in base al loro nome e non in base agli effetti che producono.

Avv. Stefano Soncini