Relazione francese della dott.ssa Bènedicte Folsched – Menaggio – 14/9/2012
Pouvoir d’appréciation de l’administration et contrôle juridictionnel en droit de l’environnement
traduzione della relazione francese a cura dell’avv. Alessandro Dario Cortesi
Emergence, au niveau mondial, d’une conscience écologique depuis une vingtaine d’années (Déclaration de Rio 1992 sur la « diversité biologique »). Slogan « sauvons la planète » ! (quitte à supprimer l’homme, responsable de tous les maux ! cf. un maire de la Réunion a autorisé récemment la chasse au requin bouledogue sur le territoire maritime de sa commune à la suite d’une énième attaque de cet animal sur des surfeurs depuis 2011, dont 3 mortelles : une association écologique l’a accusé de « surfer de façon démagogique et politicienne sur la mort de la dernière victime »…)
Principe de l’environnement sain consacré à peu près partout, c’est-à-dire dans toutes les Constitutions, ce qui n’implique pas qu’on puisse l’invoquer, notamment devant le juge constitutionnel. La Cour européenne des droits de l’homme a admis, par le biais de l’article 8 de la Convention, que le droit à un environnement sain constitue un droit fondamental. Droit subjectif mais pas le thème de ce jour qui est « Pouvoir d’appréciation de l’administration et contrôle juridictionnel en droit de l’environnement » et pose une seule et même question : le contrôle de la légalité interne des décisions administratives en la matière par le juge administratif, juge de prédilection en droit de l’environnement, car ce droit est un des meilleurs exemples de la notion d’intérêt général (s’étend aux générations futures). Or le juge administratif français classé parmi les premiers en Europe pour la facilité d’accès au juge et pour le nombre d’annulations prononcées… Quelle est l’étendue du pouvoir d’appréciation de l’administration et, par suite, le degré de contrôle du juge ?
1/ Contrôle des motifs de droit très étendu en raison de la pléthore de textes invocables
- Conventions internationales : le Conseil d’État (CE) distingue, selon la formulation des stipulations, celles qui ont un effet direct et les autres. (Ex. convention de Berne de 1979 sur la conservation de la vie sauvage sans effet direct ; idem plusieurs stipulations de la convention d’Aarhus de juin 1998 sur l’accès à l’information, à la justice en matière d’environnement).
- Textes communautaires (surtout directive « Oiseaux » 2 avril 1979 et directive « Habitats » 21 mai 1992). Cette dernière protège notamment le scarabée pique-prune, à l’origine du blocage (pendant 6 ans) d’un projet d’aménagement autoroutier…
Beaucoup d’exemples en matière de fixation des dates d’ouverture et de fermeture de la chasse aux oiseaux de passage (oies cendrées, rieuses, et des moissons !) et au gibier d’eau, ou d’autorisations d’abattage de loups, espèce protégée.
Ces litiges peuvent poser de difficiles questions de fait mais il n’est pas toujours, voire pas souvent, nécessaire de recourir à l’expertise si le juge peut se fonder sur une question de droit, laquelle a souvent été tranchée par Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) :
Ex. l’autorisation d’abattage de 4 loups dans les Alpes, alors qu’est contesté le nombre de loups sédentarisés en France (40 ?), ne porte pas atteinte à la conservation du loup dans son « aire de répartition naturelle », car celle-ci doit, conformément à ce qu’a jugé la CJUE, s’interpréter largement, donc en l’espèce, cette aire doit inclure les Alpes italiennes, où sont présents plusieurs centaines d’animaux (CE N° 271670 Association Ferus 26 avril 2006).
De même la CJUE a interprété strictement la directive oiseaux en posant le principe de « protection complète » des espèces pendant la période de vulnérabilité, ce qui implique l’interdiction de l’échelonnement des dates d’ouverture de la chasse, sauf si l’État rapporte la preuve que l’échelonnement est compatible avec le principe de « protection complète » (CE 345350, Association France Nature Environnement 23 décembre 2011).
- Charte de l’environnement de 2004 intégrée dans la Constitution en 2005 : elle élève au niveau constitutionnel les 4 principes figurant déjà dans le code de l’environnement, notamment principe de précaution et principe pollueur-payeur. Cette constitutionnalisation n’est pas originale en soi par rapport aux autres pays. Ce qui l’est, c’est la forme : texte qui est un pendant de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (pour les droits civils et politiques) et du Préambule à la Constitution de 1946 (pour les droits économiques et sociaux). La « 3ème étape du pacte républicain » en ce début de 21ème siècle est la préoccupation pour la protection de la planète. 7 considérants pour le préambule et 10 articles (aspect symbolique des chiffres).
Pleine valeur normative de la Charte (cf. CE Commune d’Annecy 297931 3/1/2008) (car même si un principe constitutionnel trop général ne peut servir de base à la reconnaissance d’un droit subjectif au profit d’un particulier, il peut toujours être invoqué contre un acte réglementaire.)
Cette constitutionnalisation de principes déjà applicables en vertu de la législation antérieure a permis l’abandon de la jurisprudence (de 2005) qui excluait l’application, en matière d’urbanisme, du principe de précaution en vertu du principe d’indépendance des législations (CE 19/7/2010, 328687, Les Hauts de Choiseul ; 30/1/2012, 344992, Orange).
- Code de l’environnement + code de l’urbanisme, code forestier… + loi du 19 juillet 1976 sur les installations classées, c’est-à-dire celles qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients pour la commodité du voisinage, ou pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques
2/ Contrôle des motifs de fait également très large :
La règle en matière d’environnement est le contrôle normal, l’exception le contrôle restreint. En outre, le droit de l’environnement est le terrain privilégié du contrôle de bilan.
A/ Contrôle normal ou « entier »
Il y a contrôle normal, ou « entier », c’est-à-dire sanction de toute erreur d’appréciation de l’administration sur la qualification juridique des faits, quand le pouvoir décisionnaire de l’administration est encadré par des conditions légales dont le juge peut vérifier le respect.
- sur le classement des sites naturels (le site présente-t-il un intérêt justifiant le classement ? les parcelles classées ont-elles un caractère pittoresque ? contrôle de la délimitation du périmètre)
- ou sur le classement des « forêts de protection », c’est-à-dire les forêts, quels que soient leurs propriétaires, situées à la périphérie des grandes agglomérations, dont le maintien s’impose, soit pour des raisons écologiques, soit pour le bien-être de la population. Se pose alors le problème de l’atteinte au droit de propriété des propriétaires de forêts privées : le moyen tiré de la violation de l’article 1er du premier protocole additionnel de la convention européenne des droits de l’homme est opérant, le juge va donc opérer un contrôle de proportionnalité : le classement apporte-t-il des limites à l’exercice du droit de propriété qui seraient disproportionnées au regard du but d’intérêt général poursuivi ?
- contrôle entier sur les mesures envisagées pour compenser les effets dommageables d’un projet (ex. ligne TGV) sur des sites Natura 2000
- en matière d’installations classées, le préfet peut, en fonction des circonstances particulières, renforcer les mesures édictées par le ministre. Contrôle entier du juge sur ces prescriptions complémentaires imposées par le préfet (par ex. pour l’exploitation d’une décharge d’ordures ménagères, mesures destinées à prévenir les risques de pollution liés à la nature de certains déchets dangereux —poussières d’aciéries— entreposés dans cette décharge : CAAP 99PA00854 Société Vendrand 24 février 2005).
B/ Contrôle d’erreur manifeste d’appréciation ou contrôle restreint
Le contrôle restreint, qui ne sanctionne que l’erreur manifeste d’appréciation, est privilégié dans les matières présentant un degré élevé de technicité ou encore si la disposition applicable est trop générale (ex. Charte : Article 8 « L’éducation et la formation à l’environnement doivent contribuer à l’exercice des droits et devoirs définis par la présente Charte » ; Article 9 « La recherche et l’innovation doivent apporter leur concours à la préservation et à la mise en valeur de l’environnement » ; Article 10 « La présente Charte inspire l’action européenne et internationale de la France ».) ou si l’on veut laisser à l’administration le maximum de liberté (ex. pouvoir des collectivités locales en matière d’urbanisme).
- en matière de zonage d’un plan local d’urbanisme (PLU) : ex. zone à urbaniser au lieu de zone naturelle
- en matière d’autorisation de mise sur le marché (AMM) de produits phytosanitaires : le ministre de l’agriculture a-t-il commis une erreur manifeste dans l’appréciation des risques de l’insecticide Gaucho sur les abeilles en abrogeant l’AMM de ce produit ? Non, car selon un texte d’origine communautaire, en présence d’un quotient de danger d’exposition supérieur à 50 (il était ici de plus de 15 000), le ministre est tenu de retirer l’autorisation sauf s’il est prouvé que les effets de l’utilisation du produit en cause sur les abeilles sont « acceptables », ce qui n’était pas le cas. Dès lors, est écartée l’argumentation tirée de la violation du principe de précaution selon laquelle le ministre n’aurait pas tenu compte du fait que l’utilisation de pesticides de surface moins efficaces et plus polluants aurait des incidences plus graves sur l’environnement que celles liées à l’utilisation de produits systémiques (CE 28/4/2006 269103).
- Principe de précaution (article 5 Charte) dont le champ d’application a tendance à s’étendre (l’environnement, la santé, la sécurité du consommateur), ce qui s’explique certes par la multiplication des risques (noter la dimension subjective de l’angoisse, plus grande pour un risque potentiel, ex. antennes relais, que pour un risque réel, ex. tabac), mais aussi par la frilosité de nos sociétés à l’égard du risque. On veut aujourd’hui être assuré sur tout !
En France c’est surtout dans le domaine de la santé (plus que de l’environnement) que le principe de précaution est invoqué.
Application intéressante en matière d’urbanisme (antennes relais) : un maire (autorité d’urbanisme) refuse à la société Orange l’installation d’une antenne de téléphonie mobile en raison notamment du caractère incertain des effets des ondes électromagnétiques. Le CE confirme l’application du principe de précaution en matière d’urbanisme. Mais il censure l’administration faute pour elle d’avoir établi la présence « d’éléments circonstanciés faisant apparaître, en l’état des connaissances scientifiques, des risques, même incertains, de nature à justifier le refus ». Qu’entendre par éléments circonstanciés ? Bien vague. Condition impossible. Mais on voit bien le souci du CE d’éviter une mise en œuvre trop systématique du principe de précaution, applicable en cas de risques incertains, jusqu’à devenir un principe de paralysie. Enfin, comme en matière de permis de construire où le principe étant la liberté de construire, le contrôle est dissymétrique : il est entier pour un refus d’autorisation, restreint pour une autorisation. (344992, 20 janvier 2012, Soc. Orange)
- Principe de conciliation
L’administration doit souvent prendre en compte plusieurs intérêts qu’il faut concilier.
Ex. loi du 4 janvier 1993 relative aux carrières : les schémas départementaux des carrières prennent en compte « l’intérêt économique national, les ressources et les besoins en matériaux du département et des départements voisins, la protection des paysages, des sites et des milieux naturels sensibles, la nécessité d’une gestion équilibrée de l’espace, tout en favorisant une utilisation économe des matières premières » : en refusant d’inscrire dans un schéma départemental des carrières un site classé, le préfet n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation (CAAP 01PA03394 Société SAGED 9 mars 2006).
Extension de ce principe avec la Charte (article 6) : « Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social. »
Mais pour être accueilli, le moyen tiré de la violation de cet article doit être étayé précisément en fait et en droit, le juge procédant à un bilan coût-avantages.
Car qui dit « conciliation » (et non « intégration » de la préoccupation environnementale) dit absence de hiérarchisation entre les différents intérêts publics en jeu. D’où la prudence du juge qui ne fera pas systématiquement prévaloir cette préoccupation et se bornera à un contrôle restreint. (ex. au regard de l’intérêt urgence d’une autoroute destinée à communications transversales au sein de l’Europe, l’atteinte aux intérêts que l’association s’est donnée pour mission de défendre paraît des plus limitées : faiblesse des incidences, en particulier sur le « râle des genêts » — oiseau migrateur connu pour son cri nocturne « crex crex » ; urgence non établie CE 309286 10/10/2007 ordonnance de référé).
Le bilan coût-avantages opéré en matière de déclaration d’utilité publique (DUP), c’est-à-dire les décisions affirmant que l’expropriation d’un immeuble est d’utilité publique, offre un terrain propice à la mise en œuvre du principe de conciliation pour une meilleure prise en compte de la protection de l’environnement.
C/ Contrôle de bilan
Depuis l’arrêt Ville Nouvelle-Est de 1971, une opération ne peut être déclarée d’utilité publique que si les atteintes à la propriété privée, le coût financier et éventuellement les inconvénients d’ordre social ou l’atteinte à d’autres intérêts publics ne sont pas excessifs par rapport à l’intérêt qu’elle présente. En matière de DUP, on fait donc la balance entre l’utilité publique d’un projet d’équipement public et les inconvénients de l’opération = théorie du bilan avantages/inconvénients. L’utilité publique d’un projet de grande infrastructure routière par ex. peut se heurter à d’autres intérêts publics tels que préservation du service public hospitalier, sécurité des personnes et lutte contre les nuisances sonores, l’a tteinte à l’environnement en sorte que le bilan devient négatif.
Mais deux limites au contrôle du juge : 1/ l’utilité publique s’apprécie d’un point de vue global : le juge ne peut donc contrôler la pertinence du choix d’une solution technique plutôt que d’une autre pour la réalisation d’une portion de l’opération projetée (ex. tranchée ouverte ou tranchée couverte pour le passage d’une ligne ferroviaire sur telle portion) ; 2/ le bilan s’effectue au vu de l’ensemble des caractéristiques techniques telles qu’elles ont été arrêtées : le juge ne peut donc contrôler la pertinence du choix retenu par rapport à d’autres tracés. Ceci reste un choix discrétionnaire, une question d’opportunité administrative et non un élément de la légalité de l’opération.
Concrètement, le contrôle de l’utilité publique d’une opération suit trois étapes :
1/ L’opération présente-t-elle bien une utilité publique, en ce qui concerne son but et les besoins qu’elle entend satisfaire ?
2/ Est-il nécessaire, pour réaliser cette opération, de recourir à l’expropriation envisagée ? Sur ce point, le juge ne peut apprécier l’opportunité qu’il y aurait eu à exproprier d’autres terrains que ceux qui ont fait l’objet de la DUP. Mais en revanche, il lui appartient de rechercher si les terrains possédés par la collectivité expropriante auraient permis de réaliser l’opération dans des conditions équivalentes : contrôle normal sur ce point : le juge vérifie que, compte tenu des autres possibilités qui s’offraient à la collectivité expropriante, l’expropriation n’était pas inutile.
3/ Si oui, le projet ne comporte-t-il pas des inconvénients excessifs, notamment, pour le sujet qui nous intéresse, en matière environnementale ?
En revanche, une DUP n’a ni pour objet ni pour effet d’imposer à son bénéficiaire la réalisation de ces travaux. Le maître d’ouvrage dispose d’un pouvoir d’appréciation sur ce point et il n’appartient pas au juge administratif de se prononcer sur les inconvénients allégués de la décision de l’autorité administrative rejetant la demande un tiers tendant à ce que des travaux déclarés d’utilité publique soient engagés (CE 2003-10-29 235812 238659 Comité de défense des riverains du tronc commun A4-A86).
Trois exemples de contrôle de bilan dans lesquels est mis en avant l’intérêt public qu’est la protection de l’environnement :
- Projet d’implantation d’une ligne électrique à 400 000 volts entre Manosque et Nice (gorges du Verdon).
1/ Il permet de sécuriser et de renforcer le transport de l’électricité dans la partie du réseau située en région Provence-Alpes-Côte d’Azur. Dans cette mesure, cette opération revêt un intérêt public.
2/ Toutefois, ce projet traverserait sur près de cinq kilomètres le site des gorges du Verdon classé en raison du caractère exceptionnel du paysage et de l’environnement naturel. Les zones traversées par cette ligne électrique sont en outre protégées en tant qu’ « espaces remarquables » du littoral et de la montagne. Enfin, abritant des espèces animales et végétales protégées, elles ont été intégrées dans le réseau des sites Natura 2000. L’ensemble de la région affectée par le projet présente ainsi un intérêt environnemental exceptionnel que les différents régimes de protection locaux, nationaux et communautaires ont pour objet de préserver. Il en résulte que les atteintes graves portées par le projet à ces zones d’intérêt exceptionnel excèdent l’intérêt de l’opération et sont de nature à lui retirer son caractère d’utilité publique.
(CE 288108, 10 juillet 2006 Association interdépartementale et intercommunale pour la protection du lac de Sainte Croix, des lacs et sites du Verdon) :
- Inversement, la réalisation de la ligne ferroviaire à grande vitesse TGV Tours-Bordeaux : « il ressort des pièces des dossiers que les atteintes à la propriété privée, très circonscrites, le coût économique du projet, qui se situe dans la moyenne des projets de ce type, et les atteintes portées à l’environnement ne sont pas, eu égard à l’importance de l’opération et compte tenu notamment des mesures prises afin de réduire les effets dommageables pour la faune et les nuisances, notamment acoustiques, pour les riverains, de nature à retirer au projet son caractère d’utilité publique » (CE 330256 28 mars 2011)
- Contournement autoroutier de Strasbourg : les inconvénients effectifs de cette opération ne peuvent être regardés comme excessifs par rapport à l’intérêt qu’elle présente ; « dès lors, doit être écarté le moyen tiré de ce que le décret attaqué n’aurait pas concilié la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social, comme le requiert l’article 6 de la Charte de l’environnement » (CE 314114 Association Alsace Nature du 17/3/2010).
Les annulations de DUP sont rares surtout quand il s’agit de grandes opérations d’intérêt national. Car le contrôle de l’utilité publique sous forme de bilan se situe toujours aux confins de l’appréciation d’opportunité. Et la protection de l’environnement est l’un des intérêts publics les plus exposés au risque de subjectivité.
Conclusion :
Pouvoirs du juge
1/ Pouvoir de réformation (plein contentieux) si prévu par un texte, ce qui est le cas pour les installations classées, les déchets, l’eau. Le juge en fait cependant un faible usage, préférant, après annulation de la décision, renvoyer le requérant devant l’administration (manque d’expertise technique et souhait de ne pas s’immiscer dans le pouvoir de l’administration d’appréciation en opportunité).
2/ Pouvoir d’annulation (recours pour excès de pouvoir), donc choix binaire entre annulation ou rejet. Toutefois, la possibilité d’annulation partielle permet une quasi réécriture de l’acte attaqué (cas de l’annulation d’un décret de classement de site en tant qu’il ne comprend pas telle parcelle : Ventes de Nonant).
3/ Evolution possible et souhaitable de jurisprudence sur la question du choix initial entre plusieurs tracés d’un projet d’équipement public ou celle de savoir si un autre tracé n’aurait pas présenté des avantages supérieurs ou des inconvénients moindres par rapport au projet retenu ? Le rapporteur public dans l’affaire du 28/3/2011 (TGV Tours-Bordeaux) estimait que cette question devrait « quitter la sphère de l’opportunité administrative pour devenir un élément de la légalité de l’opération ». Ce serait d’autant plus justifié que le juge contrôle déjà que l’étude d’impact a suffisamment expliqué les raisons pour lesquelles le projet présenté a été retenu de préférence à d’autres. Mais il ne pourrait s’agir que d’un contrôle restreint.
Deux problèmes subsistent, affectant l’étendue du contrôle du juge : le temps qu’il peut consacrer à une affaire (encombrement des juridictions), la technicité de la matière face à l’absence de spécialisation ou de formation du juge.
D’où la question : faut-il des juridictions spécialisées en matière environnementale, comme en Suède (c’est une exception en Europe) ? Idée séduisante mais dangereuse car en fait les préoccupations environnementales doivent être présentes dans toutes les autres politiques publiques (énergie, urbanisme, santé…), donc dans tous les contentieux. Et l’expert ne doit pas se substituer au juge. Bien d’autres contentieux sont techniques (ex. responsabilité médicale) et le juge se débrouille quand même très bien.
Ex. l’administration de la preuve : en France, c’est à chaque partie de prouver ce qu’elle avance. Dans l’affaire du Clémenceau (porte-avion destiné à la casse, rempli d’amiante, que la France souhaitait transférer à l’étranger pour désamiantage et démolition), il fallait déterminer quelle quantité d’amiante était présente à bord (déchet dangereux si quantité supérieure à 0, 1%). Or expertise impossible (bateau proche des côtes indiennes). Mais le juge a pu facilement se forger sa conviction (faiblesse de la position de l’administration qui n’avait pas fait évaluation préalable, qui produisait au dossier des pièces avec des chiffres très différents dont une lettre du cabinet du ministre donnait le chiffre précis de 22 tonnes soit 0,099% !).
Il est certain, en tout cas, s’agissant particulièrement du principe de précaution, que l’émotion collective n’est pas bonne conseillère (cf. affaire du gaz de schiste, où la loi du 13 juillet 2011 interdisant la technique de la fracturation hydraulique pour l’exploration et l’exploitation a été adoptée par l’Assemblée nationale le 11 mai 2011 avant la remise des rapports d’expertise !) et qu’il convient de raison garder (cf. résolution parlementaire récemment votée à l’unanimité sur la démarche à adopter consistant à identifier l’émergence du risque c’est-à-dire vérifier si l’alerte est plausible, puis identifier un référent qui va organiser une expertise scientifique indépendante et étendue à l’aspect humain — aspects économiques et sociaux—, en comparant les risques par rapport aux avantages.)
Pas de vie sans risques ! cf. Woody Allen : « la vie est une maladie sexuellement transmissible constamment mortelle » ! Si on veut éviter tout risque et sauver la planète, ne pas faire d’enfants : « si tu aimes tes gosses, ne les mets pas au monde : c’est une poubelle » lançaient en mai dernier des militants de la dénatalité…